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三、本件公訴意旨認被告丁○○、乙○○、癸○○、庚○○、壬
○○涉有上開背信罪嫌，無非以渠等有：(一)不依政府採購法
之相關規定辦理公開六標招標作業，(二)改變原高雄捷運公司
幕僚人員所作之公開六標開標作業簡報內容，致使進行開標
作業時，未在所有競標廠商面前公佈各標競標廠商家數及當
眾公開開啟各家廠商投標單及底價，並進行公開比價，宣佈
有無廠商進入底價何廠商有優先議約權等違反公開招標原則
行為，且在評決優先議減價廠商時未考量各廠商價格標及技
術標之權重，依主觀意願任意評決，(三)於公開六標開標前私
下密商，以「單一標先開」及「在地廠商優先」之原則，變
更公開六標開標之順序，使華大成公司及前田公司得以取得
CR5 及CO2 標案，(四)被告丁○○洩漏CR7 標之底價予大成公
司，被告庚○○洩漏CO4 標之底價予新亞公司參與投標之廠
商人員，被告壬○○洩漏CR5 之底價予聯鋼公司等行為，故
有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱對於主管或監督之
事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利
益，因而獲得利益，及刑法第342 條之背信罪嫌。(五)按獎勵
民間參與交通建設條例第2 條所規定：「獎勵民間參與交通
建設，依本條例之規定。本條例未規定者，適用其他有關法
律之規定」，另參最高行政法院93年度裁字第625 號判決要
旨：「按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開
之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，
該法第1 條定有明文。是政府機關依該法進行採購之行為，
究為政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為
私經濟行為，未可一概而論。依該法第74條、第75條第1 項
第1 款、第76條、第83條（91年2 月6 日修正前第83條第1
項）、第85條之1 至4 、第85條之1 第1 項規定，可見立法
政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執
行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視
同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁
程序解決。關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴
願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行
公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他
公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行
政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟」，是最高行政法院
亦認為機關之招標、審標、決標等作業屬執行公權力之行為
，則準用政府採購法規定，性質等同招標、審標或決標程序
申請及審核程序，主辦機關所為之一切作業，自亦屬執行公
權力之行為。是高雄捷運公司雖係依據獎勵民間參與交通條
例、促進民間參與公共建設法（即BOT 合約）而成立之機構
，然政府出資投資超過50﹪，高達83.18 ﹪，民間投資出資
僅有16.82 ﹪，是高雄捷運公司應屬修正後刑法第10條第2
項第2 款規定之受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，
從事與委託機關權限有關之公共事務之機構。本件高雄市政
府與高雄捷運公司依據高雄捷運興建營運合約於91年4 月1
日共同訂定「評決小組組織章程」，並成立「評決小組」。
高雄市政府推派丁○○、乙○○、癸○○為代表；高雄捷運
公司推派副董事長庚○○及總經理壬○○為代表，由該5 人
組成「評決小組」，負責依興建營運合約審定投資興建範圍
部分之工程區分為紅線火車站以北CR5 、CR6 、CR7 區段標
；橘線中山路以東CO2 、CO3 、CO4 區段標，並於91年6 月
7 日辦理該6 個區段標之招標公告，CR5 、CR6 、CR7 、CO
2 、CO3 、CO4 六個區段標，亦即之民辦公開6 標，負責參
與捷運工程之公開招標、開標及決標等事務，均係執行公權
力之行為，而具有法定之職務權限，屬95年7 月1 日施行後
刑法第10條第2 項第1 款、第2 款所稱之公務員無訛，是被
告癸○○、乙○○應係公務員無誤，又被告己○○、戊○○
雖無公務員身分，惟依據刑法第31條之規定，與上開癸○○
、乙○○公務員事前同謀，分擔部分犯行，事後並分得賄款
，亦應成立共同正犯等語。惟查：
(一)本件系爭「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設」是否
採ＢＯＴ的模式？
1.何謂ＢＯＴ？係指民間興建營運後轉移模式，即Build （興
建）、Operate （營運）以及Transfer（轉移）三個單字的
縮寫，意指將政府所規劃的工程交由民間投資興建並經營一
段時間後，再由政府回收經營。此ＢＯＴ模式，中外重大工
程不乏其例，土耳其遠於18世紀中葉，即曾邀請國內外承包
商共同參與規劃公共部門民營化政策，即是採用興建、營運
、移轉（ＢＯＴ）的模式。其用意無非降低中央及地方財政
負擔，減少營運成本，增進經營效率，同時吸引民間投資，
借重民間之人力與物力。
2.高雄捷運規劃歷程：依證卷資料窺探，自民國68年高雄市改
制為直轄市後，不久後即出現以高雄市為中心，興建大眾捷
運系統的提議，嗣因預算或經費有限，加上當時多數意見認
為既有道路系統已足夠負擔交通流量，對捷運的需求不高，
因此上述規劃案皆未能進入具體執行階段。民國76年1 月，
高雄捷運發展計畫首次送交行政院備查。83年高雄市政府捷
運工程局成立，除了準備進行捷運興建工作外，亦逐步修正
路線。至86年12月27日交通部以交路86字第009256號函「召
開研商如何協助高雄市政府推動高雄都會區捷運系統建設」
會議結論(一)略以：儘速以ＢＯＴ方式公告徵求民間投資意願
實有其必要性，行政院亦分別於87年6 月17日、8 月25日函
示函示：高雄捷運建設儘量以ＢＯＴ方式辦理，並考量於88
年度衡酌編列ＢＯＴ預算，高雄市政府乃於87年9 月11日函
復行政院遵鈞院指示審慎評估並決定採ＢＯＴ方式推動高雄
捷運。另高雄市政府於87年10月7 日函報交通部有關高雄捷
運建設執行方式，經遵行政院指示審慎評估，將採民間參與
方式推動，嗣交通部於87年10月9 日函高雄市政府，對高雄
捷運建設擬以民間參與方式推動，原則同意；嗣高雄市政府
即於87年11月11日將「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅
橘線路網建設先期計畫書陳報行政院。行政院於88年2 月 8
日函高雄市政府以：先期計畫書及政府投資部分併同交由民
間投資者承建案，照交通部研議意見辦理；高市府又於88年
3 月12日修正先期計畫書陳報行政院，並建議依獎勵民間參
與交通建設條例（下稱獎參條例）第25條規定將政府投資部
分併同交由民間投資者承建為宜；嗣行政院經濟建設委員會
（下稱經建會）於88年5 月21日函復行政院秘書長88年5 月
5 日之會議研商結論，原則同意先期計畫書及調整主時程，
至於非自償部分（政府投資部分）併由民間機構辦理乙案請
依獎參條例規定辦理在案（上開函文參見「民間參與高雄都
會區大眾捷運系統紅橘線路網建設」案BOT 決策及財務計畫
報核大事紀要）。
3.高雄市政府於民國88年2 月1 日乃依據獎參條例發出公告，
正式展開「徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅、橘線
路網建設案」招商工作，並設置甄審委員會，投標團隊包括
「高捷運輸企業聯盟」、「高雄捷運公司籌備處」、「港都
捷運公司籌備處」，嗣主管機關公共工程委員會於88年7 月
5 日函釋確認不適用政府採購法，並經高雄市政府捷運局通
知投標廠商，此亦有該局88年7 月15日函附卷可查（見本院
卷六第80頁），同年5 月10日，高雄捷運公司團隊取得優先
議約權，並於89年底完成公司設立登記，嗣於90年1 月12日
與高雄市政府簽訂《興建營運合約以及開發合約》。依該合
約，興建與營運之特許期間合計為36年，自民國90年10月底
開工日起算，特許期間至民國126 年10月底止。
4.綜上所述，無論依行政院或高雄市政府之興建及營運整體規
畫或決策過程，系爭「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網
建設」確是採所謂ＢＯＴ之模式辦理，應可認定。
(二)高雄市政府與高雄捷運公司簽訂之《興建營運合約》其性質
為私法契約？或公法契約？
1.按在給付行政及誘導行政內，除法律別有反對規定或與事件
之性質相牴觸外，公行政得選擇公法或私法之組織及行為形
式。惟公行政如採用私法形式執行直接行政任務，則仍應受
某一程度之公法拘束，不能全面享有私法自治，從而產生「
行政私法之問題。而公行政在需求行政內，係以私法契約，
取得所須之人力、物力，此際縱然基於一定之政策考量，對
特定對象給予獎勵，亦不影響有關契約之私法性質，惟此種
應受優待之地位，通常係以公法設定之，亦即在雙階理論中
，就政府獎勵民間參與公共建設，就是否給與獎勵投資為決
定之第一階段，應為公法之性質，至於已決定給與獎勵投資
後，實際上如何給與獎勵之第二階段，與受獎勵投資者所締
結之契約，乃為私法性質（參見高雄高等行政法院92年訴字
第569 號判決意旨）。
2.查，本件係高雄市政府依獎參條例與高雄捷運公司簽定「興
建營運合約」，依實務及學理通說皆接受之「雙階段理論（
即於甄審階段與訂投資契約後，分別適用公法與私法規定）
」，本案之興建營運合約應為私法契約，要無疑議。易言之
，系爭興建營運合約係高雄市政府依獎參條例，自高雄捷運
公司、港都捷運公司以及運輸聯盟三家投標廠商中，經甄選
高雄捷運公司為最優聲請廠商（特許公司），於此階段，亦
誠如上訴理由書所稱：如以高雄捷運工程而言，其原即為高
雄市政府編列預算所推動辦理之採購案，依據政府採購法第
3 條之規定，自應屬政府採購法所規範之客體，至於政府採
購法第99條所設之例外規定：機關辦理政府規劃或核准之交
通...., 建設，... 其甄選投資廠商之程序，除其他法律另
有規定者外，適用本法之規定」，而高雄捷運工程所適用之
獎參條例即係該法第99條所稱「另有規定」之「其他法律」
，是以，在高雄市政府捷運工程局為辦理甄選投資廠商之選
商階段，適用政府採購法應無疑義。惟於高雄市政府經甄選
出特約廠商並簽訂興建營運合約後，此簽訂之契約，即屬私
法性質，其內容無涉「公權力之移轉」，自始非「行政契約
」性質。
3.另依卷附系爭興建營運合約第20章有關「爭議之處理」之約
定，特別是約定「仲裁」條款，亦可得知興建營運合約為民
事、私法契約。其中第20.2.1條約定：「雙方就關於本合約
... 之任何爭議，於提付仲裁、提起訴訟或其他救濟程序前
應先依本含約規定之程序提交協調委員會處理」，第20.3條
則為「仲裁」條款，第20.3.1條約定：「於協調委員會決議
提付仲裁時，雙方不得拒絕。如爭議事項經協調委員會協調
90日後仍無法解決，亦未決議提付仲裁時，雙方同意以仲裁
方式解決爭議」，第20.3.2條約定：「雙方同意以中華民國
高雄市為仲裁地；並以中華民國仲裁法及其相關規則為仲裁
程序之準據法，且雙方茲此明示合意仲裁庭得適用衡平原則
」，第20.3.3條約定：「採仲裁程序解決爭議時，仲裁判斷
應為最終之裁決，雙方同意恪遵此項裁決。但經一方提起撤
銷仲裁判斷之訴勝訴確定者，不在此限」，第20.3.4條約定
：「一方提起撤銷仲裁判斷之訴者，雙方同意以中華民國台
灣高雄地方法院為第一審管轄法院，並適用中華民國有關法
令辦理」。依上開有關雙方爭議處理之約定，顯見興建營運
合約為民事、私法契約，而非行政或公法契約。又按依行政
程序法第143 條規定：行政契約之一部無效者，全部無效。
此為行政契約條款一部無效之效力規定，而對照本件興建營
運合約之內容，其中第21章「附則」規定中關於合約條款之
可分性，明定系爭興建營運合約任何條款依中華民國法令規
定無效時，僅就該條款之規定失效力，不影響其他條款之效
力。準此，就契約之內容而言，系爭興建營運合約應係私法
契約，而非行政契約或公法契約。
4.另本件外界所稱之「高捷弊案」自94年11月18日檢察官提起
公訴後，原審於96年7 月31日判決後，最高法院檢察署至97
年6 月20日函覆高雄市政府捷運工程有關高雄捷運興建營運
合約約定物價指數調整付款疑義案中，亦明確指出：「依民
事契約自由原則，既本件興建營運合約及一般慣例皆以「合
約總金額」為基準，再扣除除間接費用（包括：行政管理費
、營造廠利潤、監造費、營造管理費）後核算物調款，並未
明定應以「實際上轉包金額」為基準核算物調款，則高雄市
政府以1047.7億元為基準，核算物料款，即難認為不法。至
於市議會如認計算物調款之基數，應以798 億元為基準，不
應以1047.7億元為基準，宜朝雙方修訂契約方向著手。依契
約自由原則，只要雙方同意自得修改「原興建營運合約」之
約定，如此即得以「實際上轉包金額」作為基準，核算物調
款。此有最高法院檢察署97年6 月20日壹（特）黃96查56號
第0970001002號函附卷可稽（見本院卷六第22-26 頁）。是
依最高法院檢察署之見解，仍認為高雄市捷運局與高雄捷運
公司所簽立之「興建營運合約」確係民事契約，而非行政契
約至為明確。上訴意旨引用檢察官於原審論告書，仍以高雄
市政府與高雄捷運公司所簽訂之興建營建合約具有公法上行
政契約之性質，絕非單純之民事私法契約之履行，並認評決
小組委員均係受高雄市政府之委託，代高雄市政府執行其對
高雄捷運公司依據興建營運合約中有關部分工程項日之公開
招標作業程序之監督、介入及主導之公法上權限，該等評決
小組委員應認具有代高雄市政府行使上開公權力之受託公務
員分等語，應有誤解。
5.綜上，可見高雄市政府與高雄捷運公司簽訂之《興建營運合
約》其性質為民事、私法契約至明，而非公訴意旨所稱之行
政契約。
(三)本案系爭「公開六標」工程是否有政府採購法及其相關法規
的適用？高雄捷運公司辦理系爭公開六標發包是否受高雄市
政府依法委託？
1.查本件系爭「公開六標」之發包是否應適用政府採購法之相
關規定辦理，高雄市政府捷運局曾於88年6 月7 日以88高捷
綜字第2747號函，函請行政院公共工程委員會釋明是否有政
府採購法之適用（見調卷一第214 頁），並據行政院公共工
程委員會於88年7 月5 日以（88）工程企字第8808140 號函
示「有關高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網非自償部分，
貴局既悉依獎勵民間參與交通建設條例及其相關子法政府對
民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法第9 條
第1 項第2 款規定辦理，故不適用政府採購法之規定」，有
該函文1 份在卷可查（見調卷一第150 頁），而行政院公共
工程委員會係政府採購法之主管機關，為政府採購法第9 條
第1 項所明定，故上開解釋自係政府行政機關所作成就其主
管法規之有權解釋，自具有一定之行政法上之效力，評決小
組之委員被告丁○○、癸○○、乙○○、庚○○、壬○○依
據該函文所示內容，主觀上認為高雄捷運工程有關「公開六
標」部分並無政府採購法之適用，應屬有據，尚難認渠等有
何明知應適用政府採購法而故意不加以適用之情形。
2.公訴意旨雖認行政院公共工程委員會上開函文係受高雄捷運
局誤導所作成。惟查，證人即行政院公共工程委員會中央採
購稽核小組技正辰○○於偵查中證述稱：當時高雄捷運局來
文表示，高雄捷運工程是依據獎參條例及其子法第9 條第1
項第2款 規定辦理，所以公共工程委員會才答覆，如依獎參
法及其子法第9 條第1 項第2 款之規定辦理的話就不適用政
府採購法，函覆時高雄捷運已經開始甄選廠商，但伊印象中
也沒有捷運局相關人員或廠商，或上面給伊任何指示等語（
見94他字第5088號卷第254-255 頁）；又證人即行政院公共
工程委員會企劃處第4 科科長江獻琛亦於偵查中亦證述：高
雄捷運局要求行政院公共工程委員會解釋有關高雄都會區大
眾捷運系統，有關計畫非自償部分併交由民間機構辦理是否
受政府採購法規範，此一部份係屬於公共工程委員會企劃處
業務，當時由企劃處第4 科承辦，承辦人為辰○○，伊係科
長負責審核，伊以高雄捷運工程依照獎參條例辦理，且非自
償部分是依獎參條例第25條及其子法第9 條第1 項第2 款辦
理，所以才函覆說，非自償部分貴局悉依「獎勵民間參與交
通建設條例」及其相關子法「政府對民間機構參與交通建設
補貼利息或投資部分建設辦法」第9 條第1 項第2 款規定辦
理，故不適用政府採購法等語（參見94年他字第5088號卷第
257-260 頁），而證人即前公共工程委員會副主委卯○○亦
於偵查中證稱：公共工程委員會依政府採購法第99條回覆給
該局不適用政府採購法，回覆的依據是依公共工程委員會第
76、77次的法規會決議，高雄捷運局請示的公文內容一再強
調說高雄捷運工程全部是依照獎參條例及相關的子法來辦理
，並且經過經建會核定，依照獎勵民間參與交通建設條例，
然後才來請示非自償部分是否適用政府採購法第4 、5 條，
須按照政府採購法發包，公共工程委員會函示高雄捷運工程
既然全不依照獎勵民間參與交通建設條例及其子法，故不適
用政府採購法，高雄捷運工程依照獎勵民間參與交通建設條
例辦理並非本會的指示，關於高雄捷運以獎參條例辦理，這
是88年5 月5 日經建會做成政策的意見，我們是站在政府採
購法的主管機構依照第99條規定來解釋等語（見94年他字第
5088號卷第333-334 頁），嗣復於原審審理中證述：上開函
文係認為凡是獎勵民間參與所有案件，都不適用政府採購法
，並沒有特別講政府出資與民間出資比例之問題，公共工程
委員會是經過深入討論，達成共識不適用政府採購法等語明
確（見原審卷二第280-281 頁）。依上開證人之證述內容可
知，公共工程委員會作成上開函覆高雄捷運公司之內容，係
基於高雄捷運工程既依「獎勵民間參與交通建設條例」及其
相關子法辦理之前提下，經內部討論作成之結論，並未見受
到任何壓力，亦無何受誤導之情形，況被告丁○○、癸○○
、乙○○、庚○○、壬○○係受指示擔任評決小組成員，執
行上開所述職掌，縱認上開公共工程委員會函文係受不當誤
導所作成，亦非被告丁○○、癸○○、乙○○、庚○○、壬
○○等人所能得知及判斷；至證人即前高雄市副市長丑○○
及證人即前交通部政務次長子○○雖均曾於「民間參與高雄
都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」甄審委員會中發言
質疑政府出資部分如不適用政府採購法是否有問題，惟此係
其等個人之意見，並無任何法律上之效力，亦不足以推翻上
開公共工程委員會之函文之效力，併此敘明。
3.又查，依卷附高雄市政府捷運局於88年6 月7 日函請公共工
程委員會釋疑時，於說明欄內僅提及：【三、有關計畫非自
償部分之辨理方式，經查獎參條例第25條及該子法「政府對
民間機構參與交通建設補貼利息或投資部份建設辦法」第9
條已予規範，其中對於非自償部分併交由民間機構辦理方式
亦規定，... 經主管機關勘驗合格並支付投資價款取得產權
後，交由民間機構經營或使用」，故本局依院頒「民間參與
公共建設申請與審核作業注意事項」規定函報之先期計畫書
中具體建議本計畫非自償部分併交由民間機構辦理，該先期
計畫書業於88年5 月5 日經行政院經濟建設委員會審議原則
同意，，且獲致結論: 「... 非自償部分併交由民間機構辨
理乙案，請高雄市政府依『獎勵民間參與交通建設條例』之
規定辦理」。四、又查「政府採購法」第4 、5 條規範法人
或團體接受機關補助或委託代辦者，應依該法之規定。然因
本計劃案係屬民間投資案件，是否不受該法第4 、5 條規定
之限制，陳請釋疑】等語，並未如公訴及上訴意旨所指：高
雄市政府捷運局一再強調高雄捷運工程是依照獎參條例及相
關的子法來辦理等語，公訴及上訴意旨指行政院公共工程委
員會係受高雄市政府捷運局誤導而作出不正確之函示一節，
尚嫌無據。
4.本案高雄市政府依獎參條例評選出高雄捷運公司（政府選商
程序），並與高雄捷運公司簽約後，即由該公司「自行」辦
理「公開六標」之選商程序（民間發包選商階段），二者為
不同層次之選商程序。實務上在適用獎參條例之工程案件中
，事實上區分為「政府選商（特許公司）程序」及「民間選
商程序」，在政府選商程序中，是由政府組成甄審委員會後
，依法評選最優聲請廠商（特許廠商），再由該最優聲請廠
商將全部工程劃分不同標案後，分別以「民間業主」之地位
，將工程發包予各廠商施作，前階段是所謂「政府選商程序
」，而後階段為「民間選商程序」，兩者性質迥異，不能混
為一談。公訴及上訴意旨認為：「由國家預算所編列支付之
工程，其招標、審標及決標等事務之處理，本屬公權力之行
為」云云。如前述意旨可成立，則幾凡屬ＢＯＴ案件，均應
全面受公法關係所規範；且無論前階段之「政府選商程序」
或後階段之「民間選商程序」，縱令事後下游廠商得標之3
、4 、5 包之之廠商選商程序，其招標、審標及決標等事務
，亦屬公權力之行為，同應適用政府採購法，如此適用結果
恐非ＢＯＴ案之原意。
5.又依追加起訴意旨所載，高雄市政府與高雄捷運公司所簽訂
之「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設興建營運合約
」，雙方約定土建工程經費劃分為600 億元股東標（即由高
雄捷運公司股東自行承攬施作）及447 億7,000 萬元之區段
六標，合計共1047億7,000 萬元，此部分即所謂「非自償部
分。倘本件「興建營運合約」所列之系爭六標447 億7,000
萬元部分須適用政府採購法，何以同屬政府出資經費之600
億元部分（即由股東自行承攬施作部分）不須適用政府採購
法？為何將同屬「非自償部分」強行割裂而適用不同規範？
其法理上亦有矛盾。
6.綜上所述，高雄捷運公司依系爭興建營運合約，自行辦理系
爭六標公開招標，乃是該公司本身選擇興建工程分包商之招
標程序，並非受到高雄市政府的委託。準此，本案系爭「公
開六標」工程應無政府採購法及其相關法規的適用，高雄捷
運公司辦理系爭公開六標發包亦非受高雄市政府依法委託應
堪認定。
(四)被告癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○等5 人擔任
評決小組成員，是否為修正後刑法及貪污治罪條例所指受政
府依法委託執行公務之人？所執行之職務行為是否為公權力
行使或私經濟行為？渠等主觀上是否有此認知？
1.按95年7 月1 日修正前貪污治罪條例第二條規定「依據法令
從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公
務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正
後貪污治罪條例第二條規定「公務員犯本條例之罪者，依本
條例處斷」。次按刑法上之公務員，同法第10條第2 項原規
定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規
定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於
國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其
他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受
國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權
限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「
身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後
段）及「委託公務員」（第二款）。考之該條文之修正，行
政院、司法院提案之修正條文（下稱行政院版）：「稱公務
員者，謂依法令從事於公務或受公務機關之委託行使公權力
之人員。但公立醫院或公營事業機構之人員，從事公權力以
外之行為者，不在此限」，除仍維持「依法令從事於公務」
用語，並參照貪污治罪條例第二條後段之規定及司法院釋字
第462 號解釋意旨，增訂限以受公務機關委託行使公權力之
人員，始認為刑法上之公務員，如受託之事項與公權力無關
，即不課以與一般公務員相同之責任；復於但書增訂排除公
立醫院或公營事業機構非從事公權力之行為之人員於刑法上
公務員之列。嗣有立法委員因鑒於行政院版，既主張「有關
公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經
常造成不合理現象」，且謂「究其根源，實為公務員定義之
立法不當結果」，何以仍保持「依法令從事於公務」用語而
未加以適度修正？又行政院版增訂但書規定，固可消弭長期
以來實務扭曲公務員概念之缺憾，惟此例外規定恐有掛一漏
萬之虞。例如實務上認為公立學校校長及從事行政工作之人
為公務員，因不在但書排除之列，是否不適用，恐難釋疑等
缺失。乃提出修正草案，建議修法方向為：(一)「依法令從事
於公務」之用語，應修正為「依法令服務於國家、地方自治
團體所屬機關而具有法定職務者」，係因「從事於公務」一
語抽象、模糊易生爭議，宜限定於「國家或地方自治團體之
組織成員」。因其係代表或代理國家或地方自治團體處理公
共事務，自當負有特別之保護義務或服務義務。倘無法令之
執掌權限，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱
用之保全或清潔人員，則不認其為刑法上公務員。(二)雖非服
務於國家或地方自治團體所屬機關，惟係「其他依法令從事
於公共事務而具有法定權限者」，亦應視為刑法上之公務員
。例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定，農田水利
會會長及其專任職員即為依其他法令從事於公共行政事務而
具有法定職務權限之人。此外尚有依政府採購法之規定，公
立學校、公營事業之承辦、監辦採購人員等均屬其他依法令
從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之
公務員。(三)「受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從
事與委託機關權限有關之公共事務者」，較行政院版增訂條
文用語周全。此類型之公務員係參酌貪污治罪條例第2 條、
國家賠償法第4 條第1 項之規定而設，由於其從事者乃公共
事務，因此其承辦人應屬刑法上之公務員。嗣經立法院綜合
各提案，修正通過上揭現行條文（參見法務部編印之2005年
中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編（下）第102
至130 頁）。由此可見，修正後之公務員概念及其定義，較
之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著
重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇
要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是
否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家
或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而
從事「法定職務之公共事務」；委託公務員類型，則基於公
務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務（最高法院97
年度台上字第3610號判決意旨參照）。
○○涉有上開背信罪嫌，無非以渠等有：(一)不依政府採購法
之相關規定辦理公開六標招標作業，(二)改變原高雄捷運公司
幕僚人員所作之公開六標開標作業簡報內容，致使進行開標
作業時，未在所有競標廠商面前公佈各標競標廠商家數及當
眾公開開啟各家廠商投標單及底價，並進行公開比價，宣佈
有無廠商進入底價何廠商有優先議約權等違反公開招標原則
行為，且在評決優先議減價廠商時未考量各廠商價格標及技
術標之權重，依主觀意願任意評決，(三)於公開六標開標前私
下密商，以「單一標先開」及「在地廠商優先」之原則，變
更公開六標開標之順序，使華大成公司及前田公司得以取得
CR5 及CO2 標案，(四)被告丁○○洩漏CR7 標之底價予大成公
司，被告庚○○洩漏CO4 標之底價予新亞公司參與投標之廠
商人員，被告壬○○洩漏CR5 之底價予聯鋼公司等行為，故
有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱對於主管或監督之
事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利
益，因而獲得利益，及刑法第342 條之背信罪嫌。(五)按獎勵
民間參與交通建設條例第2 條所規定：「獎勵民間參與交通
建設，依本條例之規定。本條例未規定者，適用其他有關法
律之規定」，另參最高行政法院93年度裁字第625 號判決要
旨：「按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開
之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，
該法第1 條定有明文。是政府機關依該法進行採購之行為，
究為政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為
私經濟行為，未可一概而論。依該法第74條、第75條第1 項
第1 款、第76條、第83條（91年2 月6 日修正前第83條第1
項）、第85條之1 至4 、第85條之1 第1 項規定，可見立法
政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執
行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視
同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁
程序解決。關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴
願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行
公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他
公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行
政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟」，是最高行政法院
亦認為機關之招標、審標、決標等作業屬執行公權力之行為
，則準用政府採購法規定，性質等同招標、審標或決標程序
申請及審核程序，主辦機關所為之一切作業，自亦屬執行公
權力之行為。是高雄捷運公司雖係依據獎勵民間參與交通條
例、促進民間參與公共建設法（即BOT 合約）而成立之機構
，然政府出資投資超過50﹪，高達83.18 ﹪，民間投資出資
僅有16.82 ﹪，是高雄捷運公司應屬修正後刑法第10條第2
項第2 款規定之受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，
從事與委託機關權限有關之公共事務之機構。本件高雄市政
府與高雄捷運公司依據高雄捷運興建營運合約於91年4 月1
日共同訂定「評決小組組織章程」，並成立「評決小組」。
高雄市政府推派丁○○、乙○○、癸○○為代表；高雄捷運
公司推派副董事長庚○○及總經理壬○○為代表，由該5 人
組成「評決小組」，負責依興建營運合約審定投資興建範圍
部分之工程區分為紅線火車站以北CR5 、CR6 、CR7 區段標
；橘線中山路以東CO2 、CO3 、CO4 區段標，並於91年6 月
7 日辦理該6 個區段標之招標公告，CR5 、CR6 、CR7 、CO
2 、CO3 、CO4 六個區段標，亦即之民辦公開6 標，負責參
與捷運工程之公開招標、開標及決標等事務，均係執行公權
力之行為，而具有法定之職務權限，屬95年7 月1 日施行後
刑法第10條第2 項第1 款、第2 款所稱之公務員無訛，是被
告癸○○、乙○○應係公務員無誤，又被告己○○、戊○○
雖無公務員身分，惟依據刑法第31條之規定，與上開癸○○
、乙○○公務員事前同謀，分擔部分犯行，事後並分得賄款
，亦應成立共同正犯等語。惟查：
(一)本件系爭「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設」是否
採ＢＯＴ的模式？
1.何謂ＢＯＴ？係指民間興建營運後轉移模式，即Build （興
建）、Operate （營運）以及Transfer（轉移）三個單字的
縮寫，意指將政府所規劃的工程交由民間投資興建並經營一
段時間後，再由政府回收經營。此ＢＯＴ模式，中外重大工
程不乏其例，土耳其遠於18世紀中葉，即曾邀請國內外承包
商共同參與規劃公共部門民營化政策，即是採用興建、營運
、移轉（ＢＯＴ）的模式。其用意無非降低中央及地方財政
負擔，減少營運成本，增進經營效率，同時吸引民間投資，
借重民間之人力與物力。
2.高雄捷運規劃歷程：依證卷資料窺探，自民國68年高雄市改
制為直轄市後，不久後即出現以高雄市為中心，興建大眾捷
運系統的提議，嗣因預算或經費有限，加上當時多數意見認
為既有道路系統已足夠負擔交通流量，對捷運的需求不高，
因此上述規劃案皆未能進入具體執行階段。民國76年1 月，
高雄捷運發展計畫首次送交行政院備查。83年高雄市政府捷
運工程局成立，除了準備進行捷運興建工作外，亦逐步修正
路線。至86年12月27日交通部以交路86字第009256號函「召
開研商如何協助高雄市政府推動高雄都會區捷運系統建設」
會議結論(一)略以：儘速以ＢＯＴ方式公告徵求民間投資意願
實有其必要性，行政院亦分別於87年6 月17日、8 月25日函
示函示：高雄捷運建設儘量以ＢＯＴ方式辦理，並考量於88
年度衡酌編列ＢＯＴ預算，高雄市政府乃於87年9 月11日函
復行政院遵鈞院指示審慎評估並決定採ＢＯＴ方式推動高雄
捷運。另高雄市政府於87年10月7 日函報交通部有關高雄捷
運建設執行方式，經遵行政院指示審慎評估，將採民間參與
方式推動，嗣交通部於87年10月9 日函高雄市政府，對高雄
捷運建設擬以民間參與方式推動，原則同意；嗣高雄市政府
即於87年11月11日將「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅
橘線路網建設先期計畫書陳報行政院。行政院於88年2 月 8
日函高雄市政府以：先期計畫書及政府投資部分併同交由民
間投資者承建案，照交通部研議意見辦理；高市府又於88年
3 月12日修正先期計畫書陳報行政院，並建議依獎勵民間參
與交通建設條例（下稱獎參條例）第25條規定將政府投資部
分併同交由民間投資者承建為宜；嗣行政院經濟建設委員會
（下稱經建會）於88年5 月21日函復行政院秘書長88年5 月
5 日之會議研商結論，原則同意先期計畫書及調整主時程，
至於非自償部分（政府投資部分）併由民間機構辦理乙案請
依獎參條例規定辦理在案（上開函文參見「民間參與高雄都
會區大眾捷運系統紅橘線路網建設」案BOT 決策及財務計畫
報核大事紀要）。
3.高雄市政府於民國88年2 月1 日乃依據獎參條例發出公告，
正式展開「徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅、橘線
路網建設案」招商工作，並設置甄審委員會，投標團隊包括
「高捷運輸企業聯盟」、「高雄捷運公司籌備處」、「港都
捷運公司籌備處」，嗣主管機關公共工程委員會於88年7 月
5 日函釋確認不適用政府採購法，並經高雄市政府捷運局通
知投標廠商，此亦有該局88年7 月15日函附卷可查（見本院
卷六第80頁），同年5 月10日，高雄捷運公司團隊取得優先
議約權，並於89年底完成公司設立登記，嗣於90年1 月12日
與高雄市政府簽訂《興建營運合約以及開發合約》。依該合
約，興建與營運之特許期間合計為36年，自民國90年10月底
開工日起算，特許期間至民國126 年10月底止。
4.綜上所述，無論依行政院或高雄市政府之興建及營運整體規
畫或決策過程，系爭「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網
建設」確是採所謂ＢＯＴ之模式辦理，應可認定。
(二)高雄市政府與高雄捷運公司簽訂之《興建營運合約》其性質
為私法契約？或公法契約？
1.按在給付行政及誘導行政內，除法律別有反對規定或與事件
之性質相牴觸外，公行政得選擇公法或私法之組織及行為形
式。惟公行政如採用私法形式執行直接行政任務，則仍應受
某一程度之公法拘束，不能全面享有私法自治，從而產生「
行政私法之問題。而公行政在需求行政內，係以私法契約，
取得所須之人力、物力，此際縱然基於一定之政策考量，對
特定對象給予獎勵，亦不影響有關契約之私法性質，惟此種
應受優待之地位，通常係以公法設定之，亦即在雙階理論中
，就政府獎勵民間參與公共建設，就是否給與獎勵投資為決
定之第一階段，應為公法之性質，至於已決定給與獎勵投資
後，實際上如何給與獎勵之第二階段，與受獎勵投資者所締
結之契約，乃為私法性質（參見高雄高等行政法院92年訴字
第569 號判決意旨）。
2.查，本件係高雄市政府依獎參條例與高雄捷運公司簽定「興
建營運合約」，依實務及學理通說皆接受之「雙階段理論（
即於甄審階段與訂投資契約後，分別適用公法與私法規定）
」，本案之興建營運合約應為私法契約，要無疑議。易言之
，系爭興建營運合約係高雄市政府依獎參條例，自高雄捷運
公司、港都捷運公司以及運輸聯盟三家投標廠商中，經甄選
高雄捷運公司為最優聲請廠商（特許公司），於此階段，亦
誠如上訴理由書所稱：如以高雄捷運工程而言，其原即為高
雄市政府編列預算所推動辦理之採購案，依據政府採購法第
3 條之規定，自應屬政府採購法所規範之客體，至於政府採
購法第99條所設之例外規定：機關辦理政府規劃或核准之交
通...., 建設，... 其甄選投資廠商之程序，除其他法律另
有規定者外，適用本法之規定」，而高雄捷運工程所適用之
獎參條例即係該法第99條所稱「另有規定」之「其他法律」
，是以，在高雄市政府捷運工程局為辦理甄選投資廠商之選
商階段，適用政府採購法應無疑義。惟於高雄市政府經甄選
出特約廠商並簽訂興建營運合約後，此簽訂之契約，即屬私
法性質，其內容無涉「公權力之移轉」，自始非「行政契約
」性質。
3.另依卷附系爭興建營運合約第20章有關「爭議之處理」之約
定，特別是約定「仲裁」條款，亦可得知興建營運合約為民
事、私法契約。其中第20.2.1條約定：「雙方就關於本合約
... 之任何爭議，於提付仲裁、提起訴訟或其他救濟程序前
應先依本含約規定之程序提交協調委員會處理」，第20.3條
則為「仲裁」條款，第20.3.1條約定：「於協調委員會決議
提付仲裁時，雙方不得拒絕。如爭議事項經協調委員會協調
90日後仍無法解決，亦未決議提付仲裁時，雙方同意以仲裁
方式解決爭議」，第20.3.2條約定：「雙方同意以中華民國
高雄市為仲裁地；並以中華民國仲裁法及其相關規則為仲裁
程序之準據法，且雙方茲此明示合意仲裁庭得適用衡平原則
」，第20.3.3條約定：「採仲裁程序解決爭議時，仲裁判斷
應為最終之裁決，雙方同意恪遵此項裁決。但經一方提起撤
銷仲裁判斷之訴勝訴確定者，不在此限」，第20.3.4條約定
：「一方提起撤銷仲裁判斷之訴者，雙方同意以中華民國台
灣高雄地方法院為第一審管轄法院，並適用中華民國有關法
令辦理」。依上開有關雙方爭議處理之約定，顯見興建營運
合約為民事、私法契約，而非行政或公法契約。又按依行政
程序法第143 條規定：行政契約之一部無效者，全部無效。
此為行政契約條款一部無效之效力規定，而對照本件興建營
運合約之內容，其中第21章「附則」規定中關於合約條款之
可分性，明定系爭興建營運合約任何條款依中華民國法令規
定無效時，僅就該條款之規定失效力，不影響其他條款之效
力。準此，就契約之內容而言，系爭興建營運合約應係私法
契約，而非行政契約或公法契約。
4.另本件外界所稱之「高捷弊案」自94年11月18日檢察官提起
公訴後，原審於96年7 月31日判決後，最高法院檢察署至97
年6 月20日函覆高雄市政府捷運工程有關高雄捷運興建營運
合約約定物價指數調整付款疑義案中，亦明確指出：「依民
事契約自由原則，既本件興建營運合約及一般慣例皆以「合
約總金額」為基準，再扣除除間接費用（包括：行政管理費
、營造廠利潤、監造費、營造管理費）後核算物調款，並未
明定應以「實際上轉包金額」為基準核算物調款，則高雄市
政府以1047.7億元為基準，核算物料款，即難認為不法。至
於市議會如認計算物調款之基數，應以798 億元為基準，不
應以1047.7億元為基準，宜朝雙方修訂契約方向著手。依契
約自由原則，只要雙方同意自得修改「原興建營運合約」之
約定，如此即得以「實際上轉包金額」作為基準，核算物調
款。此有最高法院檢察署97年6 月20日壹（特）黃96查56號
第0970001002號函附卷可稽（見本院卷六第22-26 頁）。是
依最高法院檢察署之見解，仍認為高雄市捷運局與高雄捷運
公司所簽立之「興建營運合約」確係民事契約，而非行政契
約至為明確。上訴意旨引用檢察官於原審論告書，仍以高雄
市政府與高雄捷運公司所簽訂之興建營建合約具有公法上行
政契約之性質，絕非單純之民事私法契約之履行，並認評決
小組委員均係受高雄市政府之委託，代高雄市政府執行其對
高雄捷運公司依據興建營運合約中有關部分工程項日之公開
招標作業程序之監督、介入及主導之公法上權限，該等評決
小組委員應認具有代高雄市政府行使上開公權力之受託公務
員分等語，應有誤解。
5.綜上，可見高雄市政府與高雄捷運公司簽訂之《興建營運合
約》其性質為民事、私法契約至明，而非公訴意旨所稱之行
政契約。
(三)本案系爭「公開六標」工程是否有政府採購法及其相關法規
的適用？高雄捷運公司辦理系爭公開六標發包是否受高雄市
政府依法委託？
1.查本件系爭「公開六標」之發包是否應適用政府採購法之相
關規定辦理，高雄市政府捷運局曾於88年6 月7 日以88高捷
綜字第2747號函，函請行政院公共工程委員會釋明是否有政
府採購法之適用（見調卷一第214 頁），並據行政院公共工
程委員會於88年7 月5 日以（88）工程企字第8808140 號函
示「有關高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網非自償部分，
貴局既悉依獎勵民間參與交通建設條例及其相關子法政府對
民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法第9 條
第1 項第2 款規定辦理，故不適用政府採購法之規定」，有
該函文1 份在卷可查（見調卷一第150 頁），而行政院公共
工程委員會係政府採購法之主管機關，為政府採購法第9 條
第1 項所明定，故上開解釋自係政府行政機關所作成就其主
管法規之有權解釋，自具有一定之行政法上之效力，評決小
組之委員被告丁○○、癸○○、乙○○、庚○○、壬○○依
據該函文所示內容，主觀上認為高雄捷運工程有關「公開六
標」部分並無政府採購法之適用，應屬有據，尚難認渠等有
何明知應適用政府採購法而故意不加以適用之情形。
2.公訴意旨雖認行政院公共工程委員會上開函文係受高雄捷運
局誤導所作成。惟查，證人即行政院公共工程委員會中央採
購稽核小組技正辰○○於偵查中證述稱：當時高雄捷運局來
文表示，高雄捷運工程是依據獎參條例及其子法第9 條第1
項第2款 規定辦理，所以公共工程委員會才答覆，如依獎參
法及其子法第9 條第1 項第2 款之規定辦理的話就不適用政
府採購法，函覆時高雄捷運已經開始甄選廠商，但伊印象中
也沒有捷運局相關人員或廠商，或上面給伊任何指示等語（
見94他字第5088號卷第254-255 頁）；又證人即行政院公共
工程委員會企劃處第4 科科長江獻琛亦於偵查中亦證述：高
雄捷運局要求行政院公共工程委員會解釋有關高雄都會區大
眾捷運系統，有關計畫非自償部分併交由民間機構辦理是否
受政府採購法規範，此一部份係屬於公共工程委員會企劃處
業務，當時由企劃處第4 科承辦，承辦人為辰○○，伊係科
長負責審核，伊以高雄捷運工程依照獎參條例辦理，且非自
償部分是依獎參條例第25條及其子法第9 條第1 項第2 款辦
理，所以才函覆說，非自償部分貴局悉依「獎勵民間參與交
通建設條例」及其相關子法「政府對民間機構參與交通建設
補貼利息或投資部分建設辦法」第9 條第1 項第2 款規定辦
理，故不適用政府採購法等語（參見94年他字第5088號卷第
257-260 頁），而證人即前公共工程委員會副主委卯○○亦
於偵查中證稱：公共工程委員會依政府採購法第99條回覆給
該局不適用政府採購法，回覆的依據是依公共工程委員會第
76、77次的法規會決議，高雄捷運局請示的公文內容一再強
調說高雄捷運工程全部是依照獎參條例及相關的子法來辦理
，並且經過經建會核定，依照獎勵民間參與交通建設條例，
然後才來請示非自償部分是否適用政府採購法第4 、5 條，
須按照政府採購法發包，公共工程委員會函示高雄捷運工程
既然全不依照獎勵民間參與交通建設條例及其子法，故不適
用政府採購法，高雄捷運工程依照獎勵民間參與交通建設條
例辦理並非本會的指示，關於高雄捷運以獎參條例辦理，這
是88年5 月5 日經建會做成政策的意見，我們是站在政府採
購法的主管機構依照第99條規定來解釋等語（見94年他字第
5088號卷第333-334 頁），嗣復於原審審理中證述：上開函
文係認為凡是獎勵民間參與所有案件，都不適用政府採購法
，並沒有特別講政府出資與民間出資比例之問題，公共工程
委員會是經過深入討論，達成共識不適用政府採購法等語明
確（見原審卷二第280-281 頁）。依上開證人之證述內容可
知，公共工程委員會作成上開函覆高雄捷運公司之內容，係
基於高雄捷運工程既依「獎勵民間參與交通建設條例」及其
相關子法辦理之前提下，經內部討論作成之結論，並未見受
到任何壓力，亦無何受誤導之情形，況被告丁○○、癸○○
、乙○○、庚○○、壬○○係受指示擔任評決小組成員，執
行上開所述職掌，縱認上開公共工程委員會函文係受不當誤
導所作成，亦非被告丁○○、癸○○、乙○○、庚○○、壬
○○等人所能得知及判斷；至證人即前高雄市副市長丑○○
及證人即前交通部政務次長子○○雖均曾於「民間參與高雄
都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」甄審委員會中發言
質疑政府出資部分如不適用政府採購法是否有問題，惟此係
其等個人之意見，並無任何法律上之效力，亦不足以推翻上
開公共工程委員會之函文之效力，併此敘明。
3.又查，依卷附高雄市政府捷運局於88年6 月7 日函請公共工
程委員會釋疑時，於說明欄內僅提及：【三、有關計畫非自
償部分之辨理方式，經查獎參條例第25條及該子法「政府對
民間機構參與交通建設補貼利息或投資部份建設辦法」第9
條已予規範，其中對於非自償部分併交由民間機構辦理方式
亦規定，... 經主管機關勘驗合格並支付投資價款取得產權
後，交由民間機構經營或使用」，故本局依院頒「民間參與
公共建設申請與審核作業注意事項」規定函報之先期計畫書
中具體建議本計畫非自償部分併交由民間機構辦理，該先期
計畫書業於88年5 月5 日經行政院經濟建設委員會審議原則
同意，，且獲致結論: 「... 非自償部分併交由民間機構辨
理乙案，請高雄市政府依『獎勵民間參與交通建設條例』之
規定辦理」。四、又查「政府採購法」第4 、5 條規範法人
或團體接受機關補助或委託代辦者，應依該法之規定。然因
本計劃案係屬民間投資案件，是否不受該法第4 、5 條規定
之限制，陳請釋疑】等語，並未如公訴及上訴意旨所指：高
雄市政府捷運局一再強調高雄捷運工程是依照獎參條例及相
關的子法來辦理等語，公訴及上訴意旨指行政院公共工程委
員會係受高雄市政府捷運局誤導而作出不正確之函示一節，
尚嫌無據。
4.本案高雄市政府依獎參條例評選出高雄捷運公司（政府選商
程序），並與高雄捷運公司簽約後，即由該公司「自行」辦
理「公開六標」之選商程序（民間發包選商階段），二者為
不同層次之選商程序。實務上在適用獎參條例之工程案件中
，事實上區分為「政府選商（特許公司）程序」及「民間選
商程序」，在政府選商程序中，是由政府組成甄審委員會後
，依法評選最優聲請廠商（特許廠商），再由該最優聲請廠
商將全部工程劃分不同標案後，分別以「民間業主」之地位
，將工程發包予各廠商施作，前階段是所謂「政府選商程序
」，而後階段為「民間選商程序」，兩者性質迥異，不能混
為一談。公訴及上訴意旨認為：「由國家預算所編列支付之
工程，其招標、審標及決標等事務之處理，本屬公權力之行
為」云云。如前述意旨可成立，則幾凡屬ＢＯＴ案件，均應
全面受公法關係所規範；且無論前階段之「政府選商程序」
或後階段之「民間選商程序」，縱令事後下游廠商得標之3
、4 、5 包之之廠商選商程序，其招標、審標及決標等事務
，亦屬公權力之行為，同應適用政府採購法，如此適用結果
恐非ＢＯＴ案之原意。
5.又依追加起訴意旨所載，高雄市政府與高雄捷運公司所簽訂
之「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設興建營運合約
」，雙方約定土建工程經費劃分為600 億元股東標（即由高
雄捷運公司股東自行承攬施作）及447 億7,000 萬元之區段
六標，合計共1047億7,000 萬元，此部分即所謂「非自償部
分。倘本件「興建營運合約」所列之系爭六標447 億7,000
萬元部分須適用政府採購法，何以同屬政府出資經費之600
億元部分（即由股東自行承攬施作部分）不須適用政府採購
法？為何將同屬「非自償部分」強行割裂而適用不同規範？
其法理上亦有矛盾。
6.綜上所述，高雄捷運公司依系爭興建營運合約，自行辦理系
爭六標公開招標，乃是該公司本身選擇興建工程分包商之招
標程序，並非受到高雄市政府的委託。準此，本案系爭「公
開六標」工程應無政府採購法及其相關法規的適用，高雄捷
運公司辦理系爭公開六標發包亦非受高雄市政府依法委託應
堪認定。
(四)被告癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○等5 人擔任
評決小組成員，是否為修正後刑法及貪污治罪條例所指受政
府依法委託執行公務之人？所執行之職務行為是否為公權力
行使或私經濟行為？渠等主觀上是否有此認知？
1.按95年7 月1 日修正前貪污治罪條例第二條規定「依據法令
從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公
務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正
後貪污治罪條例第二條規定「公務員犯本條例之罪者，依本
條例處斷」。次按刑法上之公務員，同法第10條第2 項原規
定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規
定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於
國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其
他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受
國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權
限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「
身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後
段）及「委託公務員」（第二款）。考之該條文之修正，行
政院、司法院提案之修正條文（下稱行政院版）：「稱公務
員者，謂依法令從事於公務或受公務機關之委託行使公權力
之人員。但公立醫院或公營事業機構之人員，從事公權力以
外之行為者，不在此限」，除仍維持「依法令從事於公務」
用語，並參照貪污治罪條例第二條後段之規定及司法院釋字
第462 號解釋意旨，增訂限以受公務機關委託行使公權力之
人員，始認為刑法上之公務員，如受託之事項與公權力無關
，即不課以與一般公務員相同之責任；復於但書增訂排除公
立醫院或公營事業機構非從事公權力之行為之人員於刑法上
公務員之列。嗣有立法委員因鑒於行政院版，既主張「有關
公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經
常造成不合理現象」，且謂「究其根源，實為公務員定義之
立法不當結果」，何以仍保持「依法令從事於公務」用語而
未加以適度修正？又行政院版增訂但書規定，固可消弭長期
以來實務扭曲公務員概念之缺憾，惟此例外規定恐有掛一漏
萬之虞。例如實務上認為公立學校校長及從事行政工作之人
為公務員，因不在但書排除之列，是否不適用，恐難釋疑等
缺失。乃提出修正草案，建議修法方向為：(一)「依法令從事
於公務」之用語，應修正為「依法令服務於國家、地方自治
團體所屬機關而具有法定職務者」，係因「從事於公務」一
語抽象、模糊易生爭議，宜限定於「國家或地方自治團體之
組織成員」。因其係代表或代理國家或地方自治團體處理公
共事務，自當負有特別之保護義務或服務義務。倘無法令之
執掌權限，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱
用之保全或清潔人員，則不認其為刑法上公務員。(二)雖非服
務於國家或地方自治團體所屬機關，惟係「其他依法令從事
於公共事務而具有法定權限者」，亦應視為刑法上之公務員
。例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定，農田水利
會會長及其專任職員即為依其他法令從事於公共行政事務而
具有法定職務權限之人。此外尚有依政府採購法之規定，公
立學校、公營事業之承辦、監辦採購人員等均屬其他依法令
從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之
公務員。(三)「受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從
事與委託機關權限有關之公共事務者」，較行政院版增訂條
文用語周全。此類型之公務員係參酌貪污治罪條例第2 條、
國家賠償法第4 條第1 項之規定而設，由於其從事者乃公共
事務，因此其承辦人應屬刑法上之公務員。嗣經立法院綜合
各提案，修正通過上揭現行條文（參見法務部編印之2005年
中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編（下）第102
至130 頁）。由此可見，修正後之公務員概念及其定義，較
之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著
重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇
要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是
否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家
或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而
從事「法定職務之公共事務」；委託公務員類型，則基於公
務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務（最高法院97
年度台上字第3610號判決意旨參照）。
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