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高雄分院 裁判書 -- 刑事類


【裁判字號】


96,矚上重訴,3


【裁判日期】


980605


【裁判案由】


貪污治罪條例等


【裁判全文】


臺灣高等法院高雄分院刑事判決    96年度矚上重訴字第3
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 癸○○
選任辯護人 邱晃泉律師
      蔡明樹律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
           樓之2
選任辯護人 李宏文律師
      林敏澤律師
      陳慧敏律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
           3
選任辯護人 張卓立律師
      邱琦瑛律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○○ (民國3815日生)
選任辯護人 劉志鵬律師
      池泰毅律師
      羅凱正律師
被   告 丁○○
選任辯護人 葉張基律師
被   告 庚○○
選任辯護人 江雍正律師
      吳建勛律師
      陳慧錚律師
被   告 壬○○
選任辯護人 蘇佰陞律師
      鄭國安律師
      吳麗珠律師
被   告 己○○
選任辯護人 陳慧錚律師
      吳賢明律師
      羅鼎城律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件,不服臺灣高雄地方法
94年度矚重訴字第5 號、96年度矚重訴字第1 號中華民國96
7
31日第一審判決(起訴案號:臺灣高雄地方法院檢察署94
度偵字第25780 號、第26345 號、第26466 號),及移送併辦與
追加起訴(95年度偵字第14084 號、第25298 號),提起上訴,
本院判決如下:
   
 
原判決關於癸○○、乙○○、己○○、戊○○、甲○○○部分均
撤銷。
○○犯背信罪,處有期徒刑壹年陸月,減為有期徒刑玖月。扣
案新臺幣貳佰萬元沒收。
○○犯商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項而
記入帳冊,處有期徒刑壹年,減為有期徒刑陸月,如易科罰金,
以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
○○、戊○○、甲○○○均無罪。
其餘上訴駁回。
   
 
一、緣高雄市於民國687 月間改制為直轄市,其後人口逐漸增
   
加,交通運量亦隨之日益成長,行政院因而於778 月間指
   
示高雄市政府著手研究興建大眾捷運系統之可行性,高雄都
   
會區捷運之發展遂依四階段進行,第一階段為從高雄捷運研
   
究規劃之初至對外公告招商止之期間,此即為決策期間,第
   
二階段為對外公告招商至簽訂合約日止之期,此即為議約期
   
間,第三階段為簽訂合約日經交通部核准之開工日起算6
   
止之期間,此即為興建期間,第四階段為核定全線通車營運
   
開始日起算30年止之期間,此即為營運期間。其中第二階段
   
乃於882 1 日高雄市政府捷運工程局(下稱高雄市捷運
   
局)辦理「徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路
   
網建設案」公告招商作業揭開序幕,嗣於883 12日高雄
   
市政府修正「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網
   
建設先期計畫書」陳報行政院,並建議依「獎勵民間參與交
   
通建設條例」第25條及「政府對民間機構參與交通建設補貼
   
利息或投資部分建設辦法」第9 條第1 項第2 款之規定,將
   
政府投資部分併同交由民間投資者承建為宜,行政院經濟建
   
設委員會乃於885 21日以都(88)字2289號函復行政院
   
秘書處及高雄市政府,針對本案將由民間參與投資興建營運
   
,提供高雄市政府5 點意見,並於函中第()點載明「至於非
   
自償部分併交由民間機構辦理乙案,請高雄市政府依『獎勵
   
民間參與交通建設條例』之規定辦理」,行政院復於88 6
   
4 日同意核定「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線
   
路網建設先期計畫書」及修正之主時程案,對於非自償部分
   
新台幣(下同)10477000萬元併交由民間機構辦理,同意
   
依「獎勵民間參與交通建設條例」規定辦理。其間於8612
   
27日交通部以交路86字第009256號函「召開研商如何協助
   
高雄市政府推動高雄都會區捷運系統建設」會議結論()略以
   
:儘速以BOT方式公告徵求民間投資意願實有其必要性,
   
行政院亦分別於876 17日、8 25日函示:高雄捷運建
   
設儘量以BOT方式辦理,並考量於88年度衡酌編列BOT
   
預算,高雄市政府乃於879 11日函復行政院遵照鈞院指
   
示審慎評估並決定採BOT方式推動高雄捷運。另高雄市政
   
府於87107 日函報交通部有關高雄捷運建設執行方式,
   
經遵行政院指示審慎評估,將採民間參與方式推動,嗣交通
   
部於87109 日函高雄市政府,對高雄捷運建設擬以民間
   
參與方式推動,原則同意;嗣高雄市政府即於871111
   
日將「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設先
   
期計畫書陳報行政院。行政院於882 8 日函高雄市政府
   
以:先期計畫書及政府投資部分併同交由民間投資者承建案
   
,照交通部研議意見辦理;高市府又於883 12日修正先
   
期計畫書陳報行政院,並建議依獎勵民間參與交通建設條例
   
(下稱獎參條例)第25條規定將政府投資部分併同交由民間
   
投資者承建為宜;嗣行政院經濟建設委員會(下稱經建會)
   
885 21日函復行政院秘書長885 5 日之會議研商
   
結論,原則同意先期計畫書及調整主時程,至於非自償部分
   
(政府投資部分)併由民間機構辦理乙案請依獎參條例規定
   
辦理在案。
二、高雄市捷運局為進行上述第二階段之選商作業程序,乃成立
   
「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」甄
   
審委員會,指定時任高雄市捷運局局長丁○○為該委員會執
   
行秘書,嗣經甄審委員會及專業工程顧問公司人員進行甄選
   
作業後,於895 10日第5 次甄選會議中評定高雄捷運股
   
份有限公司籌備處(投標團隊包括「高捷運輸企業聯盟」、
   
「高雄捷運公司籌備處」、「港都捷運公司籌備處」),以
   
「總建造經費1722.6億元,政府出資部分為1047.7億元,特
   
許公司自有資金304.9 億元,政府辦理事項經費370 億元,
   
自償率22.36 %」條件,獲得最優申請人之資格,特許期間
    36
年(含興建及營運期間)。高雄市政府乃依據行政院於89
   
5 21日核定之「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘
   
線路網建設先期計畫書」,於896 月間開始與高雄捷運股
   
份有限公司(下稱高雄捷運公司)展開議約,並於901
    12
日與高雄捷運公司簽訂「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線
   
路網建設興建營運合約」(下稱「興建營運合約」),約定
   
政府投資範圍工程經費為10477000萬元,民間投資範圍工
   
程經費為304 93788000元。嗣高雄捷運公司依興建營運
   
合約第8.1.7 條:「乙方(高雄捷運公司)於本計畫第二階
   
段所提出之『徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線
   
路網建設案』報價書中要求『政府投資額度』項目減去新台
   
600 億元之差額,乙方同意以本合約工程經費標中至少與
   
該差額等值之『工程項目』(成本中心)依本合約第8.1.8
   
條之方式執行」。該合約之8.1.8 條:「乙方應配合評決小
   
組依本合約附件C1.2之規定,自行興辦興建階段公開之招標
   
作業。評決小組共5 7 人由雙方共同組成,其中甲方(高
   
雄市政府)指定之成員應超過半數」之約定,辦理「政府投
   
資範圍工程經費(即10477000萬元)減去600 億元之差額
   
447 7000萬元)部分工程」之公開招標作業,此即外界
   
所稱之「公開六標」。高雄市政府嗣由前市長謝長廷分別於
    91
5 21日指定時任高雄市捷運局局長丁○○、前高雄市
   
政府工務局局長乙○○915 20日辭工務局局長職務)
   
擔任「評決小組」委員,復於915 30日指定前交通部主
   
任秘書癸○○擔任「評決小組」委員,並函知高雄捷運公司
   
,高雄捷運公司則指派副董事長庚○○、總經理壬○○為評
   
決小組成員,嗣高雄捷運公司為辦理上開公開六標發包作業
   
,乃通知由該5 人共同組成「評決小組」,並由高雄捷運公
   
司向評決小組作相關作業簡報、通知各委員開會、發給評決
   
小組成員審查費、出席費及差旅費。依「高雄都會區大眾捷
   
運系統紅橘線路網建設案評決小組組織章程」第2 條規定,
   
其職掌為:()依興建營運合約附件C1.2 .3 條公開招標作業
   
程序之規定,審定招標文件及招標公告。()依興建營運合約
   
附件C1.2.3條公開招標作業程序之規定,評決開標之結果及
   
決標。嗣於916 6 日「評決小組」召開第一次委員會議
   
,推選癸○○為召集人,且同日召開之第二次及嗣後召開之
   
各次評決小組會議,亦均由癸○○擔任主席,上開公開六標
   
916 7 日公告招標,於918 19日截止投標。是乙
    ○○
與其餘評決小組成員癸○○、丁○○、庚○○、壬○○
   
等人均係為高雄捷運公司委託處理公開六標評決事務之人。
三、戊○○係財團法人新文化基金會董事長,並擔任前高雄市市
   
長謝長廷參選高雄市市長時後援會之新文化聯誼會會長,己
    ○○
係日安營造股份有限公司(下稱日安公司)協理、雅興
   
國際有限公司(下稱雅興公司)及啟昇昌實業有限公司(下
   
稱啟昇昌公司)實際負責人;B○○(己○○父親)係日安
   
公司負責人;甲○○○(日本籍人士)係日商華大成營造工
   
程股份有限公司(下稱華大成公司,其日本總公司為大成株
   
式會社)台灣分公司副總經理並兼任台北支店部長、高雄營
   
業所所長;田中忠雄(由檢察官另案偵辦中)係日商前田營
   
造股份有限公司台灣分公司(下稱前田公司,其日本總公司
   
為前田建設工業株式會社)業務代表、總經理;大村秀雄(
   
由檢察官另案偵辦中)係前田公司日本總公司前土木設計部
   
部長。於915 6 月間,高雄捷運公開六標公告招標前,
   
○○因華大成公司與日安公司有合作協議,如華大成公司
   
取得標案工程,亦有利於日安公司取得下包工程(R13 車站
   
之興建工程),己○○遂透過戊○○邀集已知擔任評決小組
   
委員之乙○○(另癸○○亦有參加)在台北市「中泰賓館」
   
見面後,己○○表示日安公司與華大成公司合作,希望拿到
   
公開六標2 個區段標工程,並由戊○○、己○○對癸○○
   
○○遊說提供協助取得標案,戊○○並向癸○○、乙○○
   
表示,如有順利得標將向其2 人答謝。
四、甲○○○(日本籍人士)係日商華大成營造工程股份有限公
   
司(下稱華大成公司,其日本總公司為大成株式會社)台灣
   
分公司副總經理並兼任台北支店部長、高雄營業所所長,因
   
華大成司有意爭取參與高雄捷運工程,惟因對高雄社會環境
   
與營建市場情形並不熟悉,如欲承攬如此大規模之工程,必
   
須先蒐集當地材料及協力廠商價格、勞動薪資及人員調度、
   
法令、地理環境條件等必要資訊,從而亟需在地人員之協助
   
,甲○○○乃經人引介認識被告己○○。嗣己○○、戊○○
    2
人為協助華大成公司取得高雄捷運工程公開六標標案,由
   
○○○、己○○約定由華大成公司方面支付總額1 2800
   
萬元之工程備標款予日安公司,己○○為掩飾上開款項用途
   
,於918 1 日由己○○以雅興公司之名義與甲○○○
   
華大成公司國際土木部部長波多野明簽訂備忘錄,載明雅興
   
公司協助華大成公司爭取CR5 區段標之備標及顧問諮詢業務
   
費用為1 2800萬元,但因雅興公司資本額僅400 萬元,如
   
收受該筆鉅額款項將遭稅捐機關課以高額稅率,B○○遂另
   
於華大成公司得標CR5 區段標後之911016日另以日安公
   
司名義與華大成公司總經理神田晴彥簽訂「服務工作協議書
   
」,透過日安公司取得該1 2800萬元之工程備標款。嗣因
   
華大成公司僅有意參與CR5 區段標投標,另一標則由己○○
   
另洽得日商前田公司與高雄市隆大營造股份有限公司(下稱
   
隆大公司)有意合作參與CO2 區段標投標,己○○向戊○○
   
告知上情後,戊○○、己○○2 人乃循前述雅興公司與華大
   
成公司簽訂備忘錄之模式,向前田- 隆大公司之組合表示可
   
以以打點評決小組成員之方式協助取得公開六標之工程,己
    ○○
遂於918 月底,以雅興公司名義與與前田公司、隆大
   
公司簽訂備忘錄,明訂前田公司、隆大公司組合如得標CO2
   
區段標,須支付總投標價4886000 萬元之4 %之「備標諮
   
詢顧問業務費」予雅興公司(備忘錄將雅興國際有限公司誤
   
載為雅興工程顧問公司),惟如係經減價得標,該費用款項
   
需扣除議減價之金額。
五、919 15日(亦即公開六標開標前1 日)己○○以電話請
   
託乙○○,表示其尚未獲得CO2 區段標底價,請乙○○協助
   
打探CO2 區段標底價以利前田公司得標,乙○○因先前已與
   
○○、戊○○等人達成協議,遂加以應允,嗣於919
    16
日評決、開標當日,CO2 區段標參與投標之前田公司由大
   
村秀雄代表、隆大公司由楊景行代表參加開標作業,高雄捷
   
運公司於1 樓會場開啟各區段標之各投標廠商報價標封並署
   
押啟封時間後,將報價送至2 樓評決小組會場進行評決,「
   
前田公司- 隆大公司組合」係於同日1546分署押報價標封
   
,另一組投標廠商春源鋼鐵公司於同日1557分署押報價標
   
封,評決小組壬○○隨即將該2 組廠商報價資料送至二樓會
   
場進行評決,乙○○並於同日1605分許在評決會場獲悉高
   
雄捷運公司核定之CO2 區段標底價,在小組進行評決期間,
   
○○身為評決小組委員,依契約有守因業務知悉之工商秘
   
密之義務,且明知工程底價係其業務上應保守之工商秘密,
   
依法不得對外洩漏,竟意圖損害本人之利益,違背其身為評
   
決小組成員之任務,利用錄影中斷、上洗手間之機會,於同
   
16196 秒以其持用之門號0000000000行動電話撥打己
    ○○
(當時人在高雄捷運公司內)持用之門號0000000000
   
動電話,以暗語告知己○○4.5.6.7.8 」即暗示CO2 區段
   
標底價為456780萬元(實際核定底價為4567728000
   
,僅相差7 2000元),己○○獲悉該底價後,立即於同日
    16
2013秒以門號0000000000行動電話告知在場準備進行
   
議減價之隆大公司人員楊景行,楊景行亦將底價告訴前田公
   
司大村秀雄,楊景行及大村秀雄原對於己○○提供之底價尚
   
有存疑,且為避免1 次降價過多造成工程利潤驟減,遂於第
    1
次議減時先減價為461000萬元進行測試,發現仍未能進
   
入底價後,認為己○○通報之底價應為真實,第二次議減時
   
遂減價為456000萬元而順利進入底價得標,與核定底價相
   
772 8000元,標比高達99.83 %,乙○○以上開洩露底
   
價之違背任務方式,幫助前田公司- 隆大公司以上開價格獲
   
CO2 區段標之工程,致生損害於高雄捷運公司之利益。嗣
    
○○先後由己○○處取得賄款3200萬元、由前田公司取得
   
賄款1000萬元,計4200萬元,戊○○遂於取得賄款後之92
    1
25日左右,以電話約乙○○至其位於台北市○○○路住
   
處,由戊○○親自將現金200 萬元以手提袋包裝後轉交予乙
    ○○
,乙○○明知該筆款項係來自得標廠商為答謝其幫助得
   
標之賄款,仍予以收受之。
六、華大成公司於得標CR5 區段標後,依約於921 29日、92
   
8 25日分別支付日安公司各6400萬元共計1 2800萬元
    
,己○○原與戊○○約定以匯款方式支付戊○○賄款,惟戊
    ○○
恐因匯款留下紀錄遭相關單位查獲,要求己○○以現金
   
支付渠賄款,己○○為商業負責人,為轉交戊○○現金賄款
   
,且避免由日安公司帳戶直接提領現款,遂於日安公司取得
   
華大成公司第一筆6400萬元後,未經該公司股東會之決議同
   
意,由己○○指示不知情之會計A○○將其中3600萬元以工
   
程技術顧問費或增資名義轉帳予關係企業雅興公司及啟昇昌
   
公司帳戶,己○○復為避稅,又指示A○○以不實轉投資子
   
公司長翰有限公司、勤鼎有限公司名義出帳,之後每次由己
    ○○
本人或指示A○○自雅興公司及啟昇昌公司之帳戶提領
   
現款,均不超過140 萬元,以明知為不實之事項,而記入帳
   
冊。
七、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉發交法務部調
   
查局高雄市調查處(下稱市調處)偵辦後移送該署檢察官偵
   
查起訴及移送併辦、追加起訴。
   
 
甲、論罪科刑部分(被告乙○○、己○○部分):
壹、證據能力部分:
一、無證據能力部分:
  (
)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者
   
外,不得作為證據,刑事訴訟法第159 條定有明文。經查,
   
本件證人戌○○、酉○○、辰○○、江獻琛、陳成祥、施
   
、卯○○、午○○、宙○○、申○○、未○○、宇○○
   
趙廣滿、亥○○、梅再興、玄○○、天○○、江程金、楊景
   
行、地○○、C○○、陳武聰、B○○、A○○、陳田智、
   
傅麗娟、張賴麗玉、何秉昌、陳文昌、林義豐、蘇秀美、岩
   
本哲、富田亞美、陳玉燕、小船井健一郎、羅惠文、黃子明
   
於市調處所作之陳述,均係被告以外之人於審判外之陳述,
   
屬於傳聞證據,且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之
    3
、第159 條之5 之例外情形,核之上開說明,應不具證據
   
能力,自不得作為本件認定事實之證據。
  (
)按證人、鑑定人依法應具結而未具結者,其證言或鑑定意見
   
,不得作為證據,刑事訴訟法第158 條之3 亦定有明文。經
   
查,本件證人戌○○949 30日)、辰○○9410
    26
日)、江獻琛(941026日)、陳成祥(941026
   
)、施941026日)、宙○○94118 日)、
   
○○94118 日)、未○○941110日)、B
   
955 17日及955 22日)、陳田智(955 22
   
日)、張賴麗玉(958 23日)於檢察官偵訊中之陳述均
   
未具結,核之上開說明,應不具證據能力,自不得本件認定
   
事實之證據,惟以之作為彈劾證據尚非法所不許。
  (
)又證人之個人意見或推測之詞,除以實際經驗為基礎者外,
   
不得作為證據刑事訴訟法第160 條定有明文。經查,本件證
   
人陳世圮、丑○○於高雄市「民間參與高雄都會區大眾捷運
   
系統紅橘線路網建設案」甄審委員會中之發言,證人子○○
   
、丑○○、辰○○於原審審理中對於高雄捷運公開六標是否
   
適用政府採購法之意見,及證人梅再興高雄市議會會議中有
   
關高雄捷運工程公開六標相關問題之發言,證人玄○○於原
    
審審理中有關高雄捷運工程公開六標相關問題之陳述,均係
   
陳述渠等個人意見或法律見解,並非以其個人實際經驗為基
   
礎,核之上開說明,應不具證據能力,自不得本件認定事實
   
之證據。
二、有證據能力部分:
  (
)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信
   
之情況者外,得為證據,同法第159 條之1 2 項定有明文
   
。偵查中對被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被
   
害人及共同被告等)所為之偵查筆錄,或被告以外之人向檢
   
察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事
   
訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法其有
   
訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具結,而
   
實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述,
   
原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度極高,
   
職是,被告以外之人前於偵查中已具結而為證述,除反對該
   
項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信之情況
   
」之理由外,不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰
   
問為由,即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
  (
)本件證人卯○○941028日)、宇○○941111
   
)、趙廣滿(941111日)、亥○○941111日及94
   
1114日)、天○○941114日)、江程金(9411
   
14日)、證人地○○941114日)、楊景行(9411
   
14日、957 6 日及958 1 日)、C○○955
   
24日、956 14日及957 3 日)、陳武聰(957
   
6 日及958 1 日)、B○○956 1 日及956
   
21日)、A○○955 17日)、傅麗娟(955 24
   
日)、張賴麗玉即被告戊○○之妻於(95 524日)、何
   
秉昌(956 12日)、蘇秀美(957 19日及958
    1
日)、陳玉燕(958 1 日)於偵查中向檢察官所為之
   
陳述內容,業經具結,渠等未曾提及檢察官在偵查時有不法
   
取供之情形,反對該項供述得具有證據能力之被告或辯護人
   
,亦未釋明上開供述有顯不可信之情況,依上說明,上開證
   
人於偵查中之證言自均具有證據能力。
  (
)又按除顯有不可信之情況外,公務員職務上製作之紀錄文書
   
、證明文書,亦得為證據,刑事訴訟法第159 條之4 1
   
定有明文。經查,行政院公共工程委員會887 5 日(88
   
)工程企字第8808140 號函、高雄市政府捷運工程局886
   
7 88高市捷字第2747號函,均屬公務員於其職務上製作
   
之紀錄文書、證明文書,亦查無何顯不可信之情形,均具有
   
證據能力,而得作為本件認定事實之證據。
  (
)按「被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前四條之規定,
   
而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述
   
或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事
   
人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159 條第1
   
項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,
   
視為有前項之同意。」,此刑事訴訟法第159 條之5 定有明
   
文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時,知有本法第
    159
條之5 1 項不得為證據之情形,卻表示「對於證據調
   
查無異議」、「沒有意見」等意思,而未於言詞辯論終結前
   
聲明異議者,應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意(
   
參見該條之立法理由)。又按上開刑事訴訟法第159 條之5
   
依其條文文義,係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合
   
同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之
   
情形,但如經當事人於審判程序同意作為證據,法院於審酌
   
該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為
   
證據,或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時,知有
   
同法第159 條第1 項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終
   
結前聲明

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