馬修馬羅的掙扎

高雄分院 裁判書 -- 刑事類

【裁判字號】

96,矚上訴,6

【裁判日期】

980115

【裁判案由】

貪污治罪條例等

【裁判全文】

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度矚上訴字第6號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
　　　　　　丁○○
共　　　同
選任辯護人　吳賢明律師
　　　　　　王進勝律師
　　　　　　羅鼎城律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　吳建勛律師
　　　　　　江雍正律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
中華民國96年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法
院檢察署94年度偵字第20303 、23495 、24201 、25745 號），
提起上訴，本院判決如下：
    主  文
原判決關於甲○○、丁○○背信部分均撤銷。
甲○○、丁○○被訴背信罪部分無罪。
其他上訴駁回。
    理  由
甲、被告乙○○部分
壹、公訴意旨以：被告乙○○為前總統府副秘書長，任職期間為
    民國89年5 月20日至93年5 月19日，在任職期間為依據法令
    從事公務之人員。其明知公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不
    得有貪惰等足以損失名譽之行為；不得假借權力，以圖本人
    或他人之利益；未奉長官核准，不得擅離職守等公務員服務
    法之相關規定。緣於89年間與被告甲○○結識，被告甲○○
    係華永毅企業有限公司（下稱華永毅公司）總經理、華磐管
    理顧問有限公司（下稱華磐公司）副總經理，得知華磐公司
    正爭取高雄捷運股份有限公司 (下稱高捷公司）引進外勞之
    管理合約，乃竟意圖為自己及他人之不法利益，並基於概括
    犯意，利用其為總統府副秘書長之身分，於91年7 月6 日至
    同年7 月9 日向總統府簽准出國至泰國參訪，並與隨扈陳志
    明、前高捷公司運公司副董事長陳敏賢、前立法委員劉炳偉
    、楊世昌 (劉炳偉司機）接受華永毅公司被告甲○○透過原
    野旅行社股份有限公司 (下稱原野旅行社）購買台北至曼谷
    之來回機票，招待至泰國旅遊及考察，以此方式其取得新台
    幣 (下同）24,500元及為陳志明取得35,700元之不法利益。
    再於91年11月1 日至同年11月3 日，明知未奉長官核准，不
    得擅離職守之規定，竟然未經請准休假及出國，即與隨扈陳
    志明、前高雄捷運公司副董事長陳敏賢、前立法委員劉炳偉
    、諶建興 (劉炳偉友人)接 受華永毅公司被告丁○○、甲○
    ○夫婦透過原野旅行社買台灣至韓國之機票，招待至韓國濟
    州島旅遊，以此方式其取得20,000元及為陳志明取得14,500
    元之不法利益。另被告甲○○於94年3 月4 日透過溫馨旅行
    社開立被告乙○○（CHEN CHE NAN，當時已卸任副秘書長職
    務，改任國策顧問)、 陳敏賢 (CHEN MARK)2 人高雄至曼谷
    來回機票，每張17,000元，準備招待其2 人赴泰國，被告乙
    ○○並已向總統府請休假赴泰國參訪，但因陳敏賢因故無法
    成行而取銷上開行程並辦理退票。因認被告乙○○涉犯貪污
    治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪嫌。
貳、證據能力之說明：
    一證人譚玉鳳、劉炳偉、陳敏賢、施慕堯、諶建興、陳志明
      、洪一男、林祐生、廖為仁、陳益民、郭芳煜、賀端藩、
      郭吉仁於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之
      陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取
      得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其
      可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時
      ，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中
      向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據
      。經查，上開證人於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯
      不可信之情形，自得作為證據。
    二證人甲○○於調查、偵查中陳述及證人劉炳偉、陳敏賢、
      施慕堯、洪一男、林祐生、郭吉仁於調查中陳述、原野旅
      行社收費明細表、高捷公司籌備處受理推薦仲介外勞廠商
      名單、高捷公司96年1 月29日（096） 高捷A5字第0605號
      函固各係被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，但已
      經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於
      言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開鑑定均無其
      他證據可認有錯誤性及虛偽性之可能，是依該言詞及書面
      陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159 條
      之5 第2 項規定，自得為證據。
參、公訴人認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款
    之圖利罪嫌，係以被告乙○○之陳述及證人陳志明、諶建興
    、譚玉鳳、施慕堯、唐郅煦之證述，並有卷附華永毅公司帳
    冊、原野旅行社股份有限公司收費明細表、退票收據、退票
    確認書、總統府函、入出境查詢結果、通聯清查、高捷公司
    籌備處受理推薦仲介外勞廠商名單、勞委會92年6 月26日勞
    職外字第0920205100號公告、高捷公司96年1 月29日（096
    ）高捷A5字第0605號函，資為論據。
肆、訊據被告乙○○否認有圖利犯行，辯稱其與隨扈陳志明前往
    泰國曼谷及韓國濟州島旅遊後，均已返還華永毅公司代墊之
    機票款，亦未曾介入被告丁○○、甲○○爭取引進外勞管理
    合約之事，並無圖利之行為等語。
伍、經查：
    一被告乙○○於89年5 月20日至93年5 月19日間任職總統府
      副秘書長，於91年7 月6 日至同年7 月9 日被告乙○○與
      隨扈陳志明至泰國曼谷，再於91年11月1 日至同年11月3
      日被告乙○○與隨扈陳志明至韓國濟州島，又被告乙○○
      與隨扈陳志明之上開來回機票款均係由華永毅公司支付予
      原野旅行社等事實，已經證人即被告甲○○於原審及證人
      譚玉鳳於偵查中均結證在卷 (見原審7 卷第13－14頁、偵
      查2 卷(二)第157 頁、偵查卷4 第36頁反面－第37頁），並
      有總統府94年10月12日華總人二字第09400155620 號函、
      入出境查詢結果、原野旅行社收費明細表附卷可稽 (見偵
      查1 卷(三)第123 、135 頁、調查卷第56、58頁）。又被告
      乙○○亦陳述上情在卷，核與上開證據相符，被告乙○○
      此部分之自白即堪信為真正。
    二被告乙○○固辯稱其與隨扈陳志明前往泰國曼谷及韓國濟
      州島之機票款係華永毅公司代墊，並均已返還華永毅公司
      等語。然證人譚玉鳳於偵查中已結證稱華永毅公司所代墊
      之被告乙○○及隨扈陳志明之機票款並無還款入帳等語（
      見偵查4 卷第38頁）。再參以被告乙○○先於94年10月28
      日調查中陳述其於91年11月1 日至韓國濟州島之機票係陳
      敏賢安排，事後有無與陳敏賢結帳已不記憶，另於91年7
      月6 日至泰國之機票款係自行在機場以現金給付等語 (見
      偵查4 卷第2 、3 頁），嗣經調查員提示原野旅行社收費
      明細表等資料後，復於94年10月28日調查中改稱已返還機
      票款予華永毅公司，但不記得於何時還給何人，而其於91
      年11月1 日至韓國濟州島係由陳敏賢招待，與華永毅公司
      無關等語 (見偵查4 卷第3 頁反面、第4 頁反面），於94
      年10月28日偵查中又陳稱其於91年7 月6 日至泰國之機票
      款係返還予被告甲○○等語 (見偵查4 卷第23頁），被告
      乙○○先後陳述不同，即難遽信。另證人即被告甲○○於
      原審固結證稱被告乙○○事後有返還華永毅公司代墊之機
      票款等語 (見原審7 卷第14頁），惟證人即被告甲○○於
      94年9 月6 日偵查中先係陳述不知華永毅公司為何代墊被
      告乙○○之機票款等語 (見偵查1 卷(一)第336 頁），於94
      年9 月12日調查中否認華永毅公司有為被告乙○○代墊機
      票款之情 (見偵查2 卷(一)第136 頁），於94年10月26日調
      查中陳述不知華永毅公司代墊被告乙○○機票款之原因等
      語 (見偵查2 卷(二)第141 －142 頁），於94年10月31日偵
      查中先陳述不知華永毅公司為被告乙○○代墊機票款等語
      ，嗣改稱如果有代訂機票，都有返還價款等語 (見偵查2
      卷(二)第183 －185 頁），直至94年11月1 日調查中始陳述
      其指示華永毅公司為被告乙○○代墊機票款，但事後均以
      現金返還等語 (見偵查2 卷(二)第187 頁反面－第188 頁）
      。互核證人即被告甲○○之陳述反覆不一，是證人即被告
      甲○○證稱被告乙○○事後有返還華永毅公司代墊之機票
      款一節，亦難信與事實相符。此外，被告乙○○復未提出
      返還華永毅公司代墊機票款之資料足供調查，被告乙○○
      所辯其與隨扈陳志明前往泰國曼谷及韓國濟州島之機票款
      均已返還華永毅公司等語，即無可採。
    被告乙○○與隨扈陳志明前往泰國曼谷及韓國濟州島之機
      票款固均由華永毅公司支付，已如前述。然被告乙○○否
      認介入被告丁○○、甲○○爭取引進外勞管理合約之事。
      又證人即被告甲○○、丁○○於原審亦結證稱其係與被告
      乙○○前往泰國曼谷及韓國濟州島旅遊等語 (見原審7 卷
      第20－21、22－33頁）；證人劉炳偉於調查詢問中陳述及
      於偵查、原審結證均稱被告乙○○前往泰國曼谷及韓國濟
      州島與華磐公司爭取管理外勞無關等語 (見原審3 卷第14
      6 －157 頁、原審6 卷第60－81頁）；證人陳敏賢於調查
      、偵查中陳述及於原審結證均稱被告乙○○前往泰國曼谷
      及韓國濟州島與華磐公司爭取管理外勞無關等語 (見偵查
      2 卷(一)第200 －204 頁、偵查5 卷第21－26頁、原審6 卷
      第319 －341 頁）；證人即華磐公司行政專員施慕堯於調
      查詢問中陳述及於偵查、原審結證所稱均無從證明被告乙
      ○○前往泰國曼谷及韓國濟州島與華磐公司爭取管理外勞
      有關一節 (見偵查2 卷(二)第111 －114 頁、原審6 卷第12
      7 －141 頁）；證人諶建興、陳志明於調查詢問中陳述及
      於偵查、原審結證所稱均無從證明被告乙○○前往泰國曼
      谷及韓國濟州島與華磐公司爭取管理外勞有關一節 (見偵
      查2 卷(二)第159 －164 頁、偵查4 卷第43－49頁、原審6
      卷第114 －126 、186 －198 頁）；另證人即行政院勞工
      委員會（下稱勞委會）職業訓練局（下稱職訓局）技士洪
      一男於調查詢問中陳述及於偵查中結證稱其係依高雄捷運
      公司所提營運計畫作書面審核，因高捷公司之BOT 工程合
      約係於90年1 月間簽訂，在90年5 月16日禁止政府公共工
      程引進外勞之公告之前，其計劃書亦表示將引進外勞，基
      於信賴利益保護原則及不溯既往，乃上簽同意高捷公司引
      進外勞，該簽呈並非受長官指示所為，亦無受外力施壓情
      形等語 (見偵查1 卷(二)第134 －141 頁）；證人即勞委會
      職訓局外勞組科長林祐生於調查詢問中陳述及於偵查中結
      證稱係因疏忽而審查通過技士洪一男所陳高捷公司符合引
      進外勞條件之簽呈，並無受外力關說或施壓情形等語 (見
      偵查1 卷(二)第98－101 、114 －117 頁）；證人即勞委會
      職訓局外勞組組長廖為仁於偵查中證稱其審核高捷公司引
      進外勞案件時，並未受長官或外力施壓，被告乙○○亦未
      施壓等語 (見偵查1 卷(二)第149 －151 頁）；證人即前勞
      委會職訓局副局長陳益民於偵查中證稱其審核高捷公司引
      進外勞案件時，並未受長官或外力施壓，被告乙○○亦未
      施壓等語 (見偵查1 卷(二)第153 －155 頁）；證人即勞委
      會職訓局局長郭芳煜於偵查中證稱被告乙○○並未就高捷
      公司引進外勞向職業訓練局施壓等語 (見偵查1 卷(二)第14
      2 －144 頁）；證人即前勞委會主任秘書賀端藩於偵查中
      證稱其審核高捷公司引進外勞案件時，並未受長官或外力
      施壓，被告乙○○亦未施壓等語 (見偵查1 卷(二)第145 －
      148 頁）；證人即前勞委會副主任委員郭吉仁於偵查結證
      稱當時因職業訓練局簽呈表示高捷公司符合引進外勞條件
      ，其因相信職業訓練局之專業，故未詳細審核附件資料即
      審核同意意見等語 (見偵查1 卷(二)第128 －130 頁），觀
      諸上開證人甲○○、丁○○、劉炳偉、陳敏賢、施慕堯、
      諶建興、陳志明、洪一男、林祐生、廖為仁、陳益民、郭
      芳煜、賀端藩、郭吉仁之證述內容，均不能證明被告乙○
      ○有使勞委會同意高雄捷運公司引進外勞俾使華磐公司有
      爭取管理合約之機會之行為，更無從證明被告乙○○有使
      高捷公司同意與華磐公司訂立管理外勞合約之行為。被告
      乙○○所辯未介入被告丁○○、甲○○爭取引進外勞管理
      合約之事，即非不可信。從而，被告乙○○固有接受華永
      毅公司支付其及隨扈陳志明前往泰國曼谷及韓國濟州島之
      機票之行為，但被告乙○○既無證據足認其有憑藉其當時
      任職總統府副秘書長之身分地位及影響力或可憑藉影響之
      機會與職權另有所作為，致高捷公司同意與華磐公司訂立
      管理外勞合約，被告乙○○即無任何違背職務或違背法令
      之行為，被告乙○○即不構成對於違背職務之行為收受不
      正利益罪或相關圖利罪責。又貪污治罪條例第6 條第1 項
      第5 款所謂「違背法令」，依其立法理由之說明，該「法
      令」乃指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、
      自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就
      一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言。被告乙○
      ○接受華永毅公司支付其及隨扈陳志明前往泰國曼谷及韓
      國濟州島之機票之行為，並無違反對多數不特定人民就一
      般事項所作對外發生法律效果之規定，即非圖利罪構成要
      件中所定違背之「法令」定義，亦不構成圖利罪。至公訴
      人於原審論告書及上訴書中屢次提到被告乙○○有違公務
      員服務法與宣誓條例，該二法令均屬道德性、抽象性，而
      與職務無直接關係之義務法令，應非該款圖利罪構成要件
      所稱之「法令」。
    四至被告甲○○於90年1 月20日起，至94年2 月3 日止，自
      土地銀行鳳北分行000000000000號帳戶陸續匯款631 萬2
      千500 元至劉炳偉所使用之熊惠靖板信銀行華江分行0000
      0000000000號帳戶，固據證人甲○○、劉炳偉證述明確。
      惟既無法證明該部分匯款與被告乙○○有何關連，亦無從
      據以證明被告乙○○介入被告丁○○、甲○○爭取引進外
      勞管理合約之事。
    五另勞委會92年6 月26日勞職外字第0920205100號公告固證
      明高捷公司不符合附條件開放外勞申請要件之情 (見偵查
      1 卷(二)第61－62頁），高捷公司籌備處受理推薦仲介外勞
      廠商名單固證明劉炳偉推薦華永毅公司爭取高捷外勞引進
      業務未成功之情 (見偵查4 卷第8 頁），高捷公司96年1
      月29日（096） 高捷A5字第0605號函固證明華磐公司管理
      外勞獲得每人每月508 元之利益 (見原審6 卷第202 －
      203 頁），但均無從據以證明被告乙○○有介入被告丁○
      ○、甲○○爭取引進外勞管理合約之事，即不能證明被告
      乙○○有何利用職權機會或身分圖華磐公司不法利益情事
      。
    六華磐公司預定行事曆固記載自91年9 月起至91年12月18日
      止之工作項目，有該行事曆在卷可憑 (見調查卷第131 －
      135 頁），惟觀諸華磐公司預定行事曆係預定91年12月5
      日與高捷公司簽約。然華磐公司與高捷公司實際係於93年
      1 月2 日簽立外勞管理合約，有外勞管理合約可佐 (見調
      查卷第53－54頁），二者時間相隔1 年餘，況勞委會於92
      年6 月26日公告例外准許引進外勞 (見偵查1 卷(二)第61－
      62頁），高捷公司猶未能符合申請引進外勞要件，則華磐
      公司預定行事曆究係基於可靠資料而為，或係華磐公司單
      方預計之行事時間表，即非無疑。況依華磐公司預定行事
      曆記載亦僅能證明華磐公司有意與高捷公司簽立外勞管理
      合約，尚無從據以證明被告乙○○與被告丁○○、甲○○
      爭取引進外勞管理合約有何相關連，華磐公司預定行事曆
      自無從據為被告乙○○不利之認定。
    七被告甲○○於94年3 月4 日經由溫馨旅行社為被告乙○○
      （CHEN CHE NAN）購買自高雄至泰國曼谷來回機票，嗣因
      同行之陳敏賢因故無法成行而退票之事實，固有華磐公司
      94年度計簿冊、溫馨旅行社退票收據、退票確認書附卷可
      稽 (見偵查1 卷(一)第207 頁、偵查2 卷(一)第176 －178 頁
      ）。惟華磐公司於上開時間已取得高捷公司外勞管理業務
      ，復無證據足證被告乙○○有對非主管或監督之事務而利
      用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益之任何違背
      法令行為，且被告乙○○亦無獲得任何利益，被告乙○○
      此部分亦未構成犯罪。
    此外，又查無其他積極證據足認被告乙○○有對於非主管、
    監督之事務明知違背法令圖自己或其他私人不法利益之犯行
    ，或有對於違背職務行為收受不正利益之犯行，被告乙○○
    之犯罪即屬不能證明。
陸、原審以被告乙○○圖利罪不能證明而諭知無罪之判決，核無
    不合。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由
    ，應予駁回。
乙、被告丁○○、甲○○部分
壹、公訴意旨以：
    一被告丁○○為華磐公司（名義負責人為王耀利）總經理，
      被告甲○○為華磐公司副總經理，2 人均為華磐公司實際
      負責人，緣華磐公司於民國93年1 月2 日與高捷公司簽訂
      外勞管理合約，約定每月可向高捷公司統包商收取每名泰
      勞7,669 元之管理費，集中管理於高雄捷運公司岡山北機
      廠廠房內所設置之外勞管理中心，華磐公司為法人，無從
      管理外勞，自委由被告丁○○、甲○○負責外勞的生活及
      薪資發放業務，為受高捷公司、華磐公司委任，處理外勞
      管理事務之人，本應善盡管理人之職責，竟意圖為自己不
      法之利益，因華磐公司取得高捷公司之外勞管理合約，必
      須支付履約保證金及興建勞工住宿營區，乃向中國國際商
      業銀行貸款1 億元，約定動用6,500 萬元授信金額時，需
      提供1,700 萬元之定存擔保，得以每月管理費之3 分之1
      以定存設質逐次累積，亦即每月7,669 元之管理費用只有
      3 分之2 可使用至管理外勞身上，而違背管理任務之行為
      ，因而造外勞中心空間小，生活品質欠佳，招致外勞不滿
      ，於94年8 月21日外勞集體與華磐公司管理幹部發生衝突
      ，引發放火事件，造成高雄捷運公司翌日工人無法如期上
      工，造成財產、利益及名譽上之損失，亦造成華磐公司因
      而被高捷公司解除外勞管理合約，損害華磐公司之財產利
      益。
    二被告丁○○與甲○○分別係華磐公司之總經理及副總經理
      ，均為實際負責人，係受華磐公司委託處理業務之人，緣
      於93年1 月2 日公司華磐公司取得高捷公司之外勞管理合
      約業務後，即指派華磐公司員工吳文寶尋找相關廠商興建
      管理中心園區建物、水電等工程，並於93年1 月29日以與
      高捷公司簽定管理契約及與興建外勞承包商及採購相關設
      備供應商簽訂之合約書向中國國際商業銀行鳳山分行貸款
      1 億元，作為支付高捷公司履約保證金3,450 萬元及「高
      雄捷運ＣＤ３機廠外勞營區新建工程」之用，其中工程款
      部分銀行同意以與興建外勞承包商及採購相關設備供應商
      簽訂之合約書金額6 成內動撥核貸，被告丁○○與甲○○
      即共同為自己不法之利益，於園區水電工程交予友元企
      業公司施作時，將友元企業公司之總估價由750 萬元與抬
      高至850 萬元，並向友元企業公司負責人蕭元愷索取訂約
      價格中之186 萬2,500 元作為回扣及佣金，又指示蕭元愷
      將回扣及佣金匯款至渠等所指定之第一商業銀行黃敏治帳
      戶（12萬元，93年6 月4 日）、土地銀行鳳北分行鄭治任
      帳戶（8 萬5,500 元於94年2 月4 日匯款，5 萬7,000 元
      於94年5 月27日匯款）或於93年間分別交付現金50萬元、
      60萬元、50萬元予華磐公司員工吳文寶，再由吳交寶轉交
      予被告甲○○或丁○○。將園區「外勞宿舍及浴廁工程
      組合屋興建工程」交予陳清銘所經營之玉逢工程有限公司
      、立積工程有限公司施作時，要求陳清銘於收到華磐公司
      匯款後將款項返還予華磐公司，以利華磐公司向銀行辦理
      貸款之證明，惟該款項並未回流至華磐公司之帳戶，而系
      匯入鄭治任之帳戶內。將園區輕型鋼建築及水電裝潢設
      施交由「敦鴻工程有限公司」施作，原本報價為7 百多萬
      元，被告甲○○要求百分之25之回扣，而將簽約金額改為
      945 萬953 元，以此方式取得上開金額之百分之25之回扣
      ，而要求敦鴻公司匯入其指定之帳戶內。將園區組合房
      屋新建工程交由「富臨有限公司施作，工程金額為364 萬
      4 千593 元及295 萬6 千706 元，被告甲○○亦要求百分
      之25之回扣，並將款項匯入被告甲○○所指定之帳戶內。
      將園區組合房屋新建工程第四期交由全雙工程有限公司
      施作，被告甲○○要銀行貸款撥入金雙公司之後，即將款
      項匯入鄭治任、被告丁○○、王彩之帳戶內，以上各該見
      華磐公司之貸款撥入下包商帳戶內回流及回扣，均未流回
      華磐公司帳戶內而是由被告甲○○、丁○○自行使用，足
      生損害於華磐公司之權益。
    被告丁○○與甲○○分別係華磐公司之總經理及副總經理
      ，為高捷公司管理所引進之外籍勞工，並負責製作外勞薪
      資表及發放外勞在台灣生活所欲留用之現金，及保管高捷
      公司代轉統包商所交付泰籍勞工薪資，且依其與高捷公司
      所訂定之外勞管理合約第7 條7.2 規定「乙方依每月人數
      統計資料向甲方申請外勞管理費 (含外勞營區建築修繕、
      伙食工料、清潔、翻譯…)」 ，顯示華磐公司所收取之管
      理費已包含翻譯費，竟共同為自己不法之所有，利用代管
      高捷公司所交付泰勞每人每月薪資15,840元及加班費之機
      會，在負責製作薪資表時，以「翻譯費」之名目每月向每
      1 位泰勞扣取1 千元，以此方式每月侵占每名外勞薪資1
      千元，合計已侵占泰勞薪資超過1 千萬元。
    因認被告丁○○、甲○○均涉犯刑法第342 條第1 項背信罪
    嫌及第336 條第2 項業務侵占�