馬修馬羅的掙扎

高雄分院 裁判書 -- 刑事類

【裁判字號】

96,矚上重訴,3

【裁判日期】

980605

【裁判案由】

貪污治罪條例等

【裁判全文】

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 96年度矚上重訴字第3號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　癸○○
選任辯護人　邱晃泉律師
　　　　　　蔡明樹律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
　　　　　　　　　　　樓之2
選任辯護人　李宏文律師
　　　　　　林敏澤律師
　　　　　　陳慧敏律師
上　訴　人
即　被　告　戊○○
　　　　　　　　　　　3樓
選任辯護人　張卓立律師
　　　　　　邱琦瑛律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○○ （民國38年1月5日生）
選任辯護人　劉志鵬律師
　　　　　　池泰毅律師
　　　　　　羅凱正律師
被　　　告　丁○○
選任辯護人　葉張基律師
被　　　告　庚○○
選任辯護人　江雍正律師
　　　　　　吳建勛律師
　　　　　　陳慧錚律師
被　　　告　壬○○
選任辯護人　蘇佰陞律師
　　　　　　鄭國安律師
　　　　　　吳麗珠律師
被　　　告　己○○
選任辯護人　陳慧錚律師
　　　　　　吳賢明律師
　　　　　　羅鼎城律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法
院94年度矚重訴字第5 號、96年度矚重訴字第1 號中華民國96年
7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年
度偵字第25780 號、第26345 號、第26466 號），及移送併辦與
追加起訴（95年度偵字第14084 號、第25298 號），提起上訴，
本院判決如下：
    主  文
原判決關於癸○○、乙○○、己○○、戊○○、甲○○○部分均
撤銷。
乙○○犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣
案新臺幣貳佰萬元沒收。
己○○犯商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項而
記入帳冊，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，
以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
癸○○、戊○○、甲○○○均無罪。
其餘上訴駁回。
    事  實
一、緣高雄市於民國68年7 月間改制為直轄市，其後人口逐漸增
    加，交通運量亦隨之日益成長，行政院因而於77年8 月間指
    示高雄市政府著手研究興建大眾捷運系統之可行性，高雄都
    會區捷運之發展遂依四階段進行，第一階段為從高雄捷運研
    究規劃之初至對外公告招商止之期間，此即為決策期間，第
    二階段為對外公告招商至簽訂合約日止之期，此即為議約期
    間，第三階段為簽訂合約日經交通部核准之開工日起算6 年
    止之期間，此即為興建期間，第四階段為核定全線通車營運
    開始日起算30年止之期間，此即為營運期間。其中第二階段
    乃於88年2 月1 日高雄市政府捷運工程局（下稱高雄市捷運
    局）辦理「徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路
    網建設案」公告招商作業揭開序幕，嗣於88年3 月12日高雄
    市政府修正「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網
    建設先期計畫書」陳報行政院，並建議依「獎勵民間參與交
    通建設條例」第25條及「政府對民間機構參與交通建設補貼
    利息或投資部分建設辦法」第9 條第1 項第2 款之規定，將
    政府投資部分併同交由民間投資者承建為宜，行政院經濟建
    設委員會乃於88年5 月21日以都（88）字2289號函復行政院
    秘書處及高雄市政府，針對本案將由民間參與投資興建營運
    ，提供高雄市政府5 點意見，並於函中第(四)點載明「至於非
    自償部分併交由民間機構辦理乙案，請高雄市政府依『獎勵
    民間參與交通建設條例』之規定辦理」，行政院復於88年 6
    月4 日同意核定「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線
    路網建設先期計畫書」及修正之主時程案，對於非自償部分
    新台幣（下同）1047億7000萬元併交由民間機構辦理，同意
    依「獎勵民間參與交通建設條例」規定辦理。其間於86年12
    月27日交通部以交路86字第009256號函「召開研商如何協助
    高雄市政府推動高雄都會區捷運系統建設」會議結論(一)略以
    ：儘速以ＢＯＴ方式公告徵求民間投資意願實有其必要性，
    行政院亦分別於87年6 月17日、8 月25日函示：高雄捷運建
    設儘量以ＢＯＴ方式辦理，並考量於88年度衡酌編列ＢＯＴ
    預算，高雄市政府乃於87年9 月11日函復行政院遵照鈞院指
    示審慎評估並決定採ＢＯＴ方式推動高雄捷運。另高雄市政
    府於87年10月7 日函報交通部有關高雄捷運建設執行方式，
    經遵行政院指示審慎評估，將採民間參與方式推動，嗣交通
    部於87年10月9 日函高雄市政府，對高雄捷運建設擬以民間
    參與方式推動，原則同意；嗣高雄市政府即於87年11月11
    日將「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設先
    期計畫書陳報行政院。行政院於88年2 月8 日函高雄市政府
    以：先期計畫書及政府投資部分併同交由民間投資者承建案
    ，照交通部研議意見辦理；高市府又於88年3 月12日修正先
    期計畫書陳報行政院，並建議依獎勵民間參與交通建設條例
    （下稱獎參條例）第25條規定將政府投資部分併同交由民間
    投資者承建為宜；嗣行政院經濟建設委員會（下稱經建會）
    於88年5 月21日函復行政院秘書長88年5 月5 日之會議研商
    結論，原則同意先期計畫書及調整主時程，至於非自償部分
    （政府投資部分）併由民間機構辦理乙案請依獎參條例規定
    辦理在案。
二、高雄市捷運局為進行上述第二階段之選商作業程序，乃成立
    「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」甄
    審委員會，指定時任高雄市捷運局局長丁○○為該委員會執
    行秘書，嗣經甄審委員會及專業工程顧問公司人員進行甄選
    作業後，於89年5 月10日第5 次甄選會議中評定高雄捷運股
    份有限公司籌備處（投標團隊包括「高捷運輸企業聯盟」、
    「高雄捷運公司籌備處」、「港都捷運公司籌備處」），以
    「總建造經費1722.6億元，政府出資部分為1047.7億元，特
    許公司自有資金304.9 億元，政府辦理事項經費370 億元，
    自償率22.36 ％」條件，獲得最優申請人之資格，特許期間
    36年（含興建及營運期間）。高雄市政府乃依據行政院於89
    年5 月21日核定之「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘
    線路網建設先期計畫書」，於89年6 月間開始與高雄捷運股
    份有限公司（下稱高雄捷運公司）展開議約，並於90年1 月
    12日與高雄捷運公司簽訂「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線
    路網建設興建營運合約」（下稱「興建營運合約」），約定
    政府投資範圍工程經費為1047億7000萬元，民間投資範圍工
    程經費為304 億9378萬8000元。嗣高雄捷運公司依興建營運
    合約第8.1.7 條：「乙方（高雄捷運公司）於本計畫第二階
    段所提出之『徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線
    路網建設案』報價書中要求『政府投資額度』項目減去新台
    幣600 億元之差額，乙方同意以本合約工程經費標中至少與
    該差額等值之『工程項目』（成本中心）依本合約第8.1.8
    條之方式執行」。該合約之8.1.8 條：「乙方應配合評決小
    組依本合約附件C1.2之規定，自行興辦興建階段公開之招標
    作業。評決小組共5 至7 人由雙方共同組成，其中甲方（高
    雄市政府）指定之成員應超過半數」之約定，辦理「政府投
    資範圍工程經費（即1047億7000萬元）減去600 億元之差額
    （447 億7000萬元）部分工程」之公開招標作業，此即外界
    所稱之「公開六標」。高雄市政府嗣由前市長謝長廷分別於
    91年5 月21日指定時任高雄市捷運局局長丁○○、前高雄市
    政府工務局局長乙○○（91年5 月20日辭工務局局長職務）
    擔任「評決小組」委員，復於91年5 月30日指定前交通部主
    任秘書癸○○擔任「評決小組」委員，並函知高雄捷運公司
    ，高雄捷運公司則指派副董事長庚○○、總經理壬○○為評
    決小組成員，嗣高雄捷運公司為辦理上開公開六標發包作業
    ，乃通知由該5 人共同組成「評決小組」，並由高雄捷運公
    司向評決小組作相關作業簡報、通知各委員開會、發給評決
    小組成員審查費、出席費及差旅費。依「高雄都會區大眾捷
    運系統紅橘線路網建設案評決小組組織章程」第2 條規定，
    其職掌為：(一)依興建營運合約附件C1.2 .3 條公開招標作業
    程序之規定，審定招標文件及招標公告。(二)依興建營運合約
    附件C1.2.3條公開招標作業程序之規定，評決開標之結果及
    決標。嗣於91年6 月6 日「評決小組」召開第一次委員會議
    ，推選癸○○為召集人，且同日召開之第二次及嗣後召開之
    各次評決小組會議，亦均由癸○○擔任主席，上開公開六標
    於91年6 月7 日公告招標，於91年8 月19日截止投標。是乙
    ○○與其餘評決小組成員癸○○、丁○○、庚○○、壬○○
    等人均係為高雄捷運公司委託處理公開六標評決事務之人。
三、戊○○係財團法人新文化基金會董事長，並擔任前高雄市市
    長謝長廷參選高雄市市長時後援會之新文化聯誼會會長，己
    ○○係日安營造股份有限公司（下稱日安公司）協理、雅興
    國際有限公司（下稱雅興公司）及啟昇昌實業有限公司（下
    稱啟昇昌公司）實際負責人；Ｂ○○（己○○父親）係日安
    公司負責人；甲○○○（日本籍人士）係日商華大成營造工
    程股份有限公司（下稱華大成公司，其日本總公司為大成株
    式會社）台灣分公司副總經理並兼任台北支店部長、高雄營
    業所所長；田中忠雄（由檢察官另案偵辦中）係日商前田營
    造股份有限公司台灣分公司（下稱前田公司，其日本總公司
    為前田建設工業株式會社）業務代表、總經理；大村秀雄（
    由檢察官另案偵辦中）係前田公司日本總公司前土木設計部
    部長。於91年5 、6 月間，高雄捷運公開六標公告招標前，
    己○○因華大成公司與日安公司有合作協議，如華大成公司
    取得標案工程，亦有利於日安公司取得下包工程（R13 車站
    之興建工程），己○○遂透過戊○○邀集已知擔任評決小組
    委員之乙○○（另癸○○亦有參加）在台北市「中泰賓館」
    見面後，己○○表示日安公司與華大成公司合作，希望拿到
    公開六標2 個區段標工程，並由戊○○、己○○對癸○○、
    乙○○遊說提供協助取得標案，戊○○並向癸○○、乙○○
    表示，如有順利得標將向其2 人答謝。
四、甲○○○（日本籍人士）係日商華大成營造工程股份有限公
    司（下稱華大成公司，其日本總公司為大成株式會社）台灣
    分公司副總經理並兼任台北支店部長、高雄營業所所長，因
    華大成司有意爭取參與高雄捷運工程，惟因對高雄社會環境
    與營建市場情形並不熟悉，如欲承攬如此大規模之工程，必
    須先蒐集當地材料及協力廠商價格、勞動薪資及人員調度、
    法令、地理環境條件等必要資訊，從而亟需在地人員之協助
    ，甲○○○乃經人引介認識被告己○○。嗣己○○、戊○○
    2 人為協助華大成公司取得高雄捷運工程公開六標標案，由
    甲○○○、己○○約定由華大成公司方面支付總額1 億2800
    萬元之工程備標款予日安公司，己○○為掩飾上開款項用途
    ，於91年8 月1 日由己○○以雅興公司之名義與甲○○○及
    華大成公司國際土木部部長波多野明簽訂備忘錄，載明雅興
    公司協助華大成公司爭取CR5 區段標之備標及顧問諮詢業務
    費用為1 億2800萬元，但因雅興公司資本額僅400 萬元，如
    收受該筆鉅額款項將遭稅捐機關課以高額稅率，Ｂ○○遂另
    於華大成公司得標CR5 區段標後之91年10月16日另以日安公
    司名義與華大成公司總經理神田晴彥簽訂「服務工作協議書
    」，透過日安公司取得該1 億2800萬元之工程備標款。嗣因
    華大成公司僅有意參與CR5 區段標投標，另一標則由己○○
    另洽得日商前田公司與高雄市隆大營造股份有限公司（下稱
    隆大公司）有意合作參與CO2 區段標投標，己○○向戊○○
    告知上情後，戊○○、己○○2 人乃循前述雅興公司與華大
    成公司簽訂備忘錄之模式，向前田- 隆大公司之組合表示可
    以以打點評決小組成員之方式協助取得公開六標之工程，己
    ○○遂於91年8 月底，以雅興公司名義與與前田公司、隆大
    公司簽訂備忘錄，明訂前田公司、隆大公司組合如得標CO2
    區段標，須支付總投標價48億86000 萬元之4 ％之「備標諮
    詢顧問業務費」予雅興公司（備忘錄將雅興國際有限公司誤
    載為雅興工程顧問公司），惟如係經減價得標，該費用款項
    需扣除議減價之金額。
五、91年9 月15日（亦即公開六標開標前1 日）己○○以電話請
    託乙○○，表示其尚未獲得CO2 區段標底價，請乙○○協助
    打探CO2 區段標底價以利前田公司得標，乙○○因先前已與
    己○○、戊○○等人達成協議，遂加以應允，嗣於91年9 月
    16日評決、開標當日，CO2 區段標參與投標之前田公司由大
    村秀雄代表、隆大公司由楊景行代表參加開標作業，高雄捷
    運公司於1 樓會場開啟各區段標之各投標廠商報價標封並署
    押啟封時間後，將報價送至2 樓評決小組會場進行評決，「
    前田公司- 隆大公司組合」係於同日15時46分署押報價標封
    ，另一組投標廠商春源鋼鐵公司於同日15時57分署押報價標
    封，評決小組壬○○隨即將該2 組廠商報價資料送至二樓會
    場進行評決，乙○○並於同日16時05分許在評決會場獲悉高
    雄捷運公司核定之CO2 區段標底價，在小組進行評決期間，
    乙○○身為評決小組委員，依契約有守因業務知悉之工商秘
    密之義務，且明知工程底價係其業務上應保守之工商秘密，
    依法不得對外洩漏，竟意圖損害本人之利益，違背其身為評
    決小組成員之任務，利用錄影中斷、上洗手間之機會，於同
    日16時19分6 秒以其持用之門號0000000000行動電話撥打己
    ○○（當時人在高雄捷運公司內）持用之門號0000000000行
    動電話，以暗語告知己○○「4.5.6.7.8 」即暗示CO2 區段
    標底價為45億6780萬元（實際核定底價為45億6772萬8000元
    ，僅相差7 萬2000元），己○○獲悉該底價後，立即於同日
    16時20分13秒以門號0000000000行動電話告知在場準備進行
    議減價之隆大公司人員楊景行，楊景行亦將底價告訴前田公
    司大村秀雄，楊景行及大村秀雄原對於己○○提供之底價尚
    有存疑，且為避免1 次降價過多造成工程利潤驟減，遂於第
    1 次議減時先減價為46億1000萬元進行測試，發現仍未能進
    入底價後，認為己○○通報之底價應為真實，第二次議減時
    遂減價為45億6000萬元而順利進入底價得標，與核定底價相
    差772 萬8000元，標比高達99.83 ％，乙○○以上開洩露底
    價之違背任務方式，幫助前田公司- 隆大公司以上開價格獲
    得CO2 區段標之工程，致生損害於高雄捷運公司之利益。嗣
    戊○○先後由己○○處取得賄款3200萬元、由前田公司取得
    賄款1000萬元，計4200萬元，戊○○遂於取得賄款後之92年
    1 月25日左右，以電話約乙○○至其位於台北市○○○路住
    處，由戊○○親自將現金200 萬元以手提袋包裝後轉交予乙
    ○○，乙○○明知該筆款項係來自得標廠商為答謝其幫助得
    標之賄款，仍予以收受之。
六、華大成公司於得標CR5 區段標後，依約於92年1 月29日、92
    年8 月25日分別支付日安公司各6400萬元共計1 億2800萬元
    ，己○○原與戊○○約定以匯款方式支付戊○○賄款，惟戊
    ○○恐因匯款留下紀錄遭相關單位查獲，要求己○○以現金
    支付渠賄款，己○○為商業負責人，為轉交戊○○現金賄款
    ，且避免由日安公司帳戶直接提領現款，遂於日安公司取得
    華大成公司第一筆6400萬元後，未經該公司股東會之決議同
    意，由己○○指示不知情之會計Ａ○○將其中3600萬元以工
    程技術顧問費或增資名義轉帳予關係企業雅興公司及啟昇昌
    公司帳戶，己○○復為避稅，又指示Ａ○○以不實轉投資子
    公司長翰有限公司、勤鼎有限公司名義出帳，之後每次由己
    ○○本人或指示Ａ○○自雅興公司及啟昇昌公司之帳戶提領
    現款，均不超過140 萬元，以明知為不實之事項，而記入帳
    冊。
七、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉發交法務部調
    查局高雄市調查處（下稱市調處）偵辦後移送該署檢察官偵
    查起訴及移送併辦、追加起訴。
    理  由
甲、論罪科刑部分（被告乙○○、己○○部分）：
壹、證據能力部分：
一、無證據能力部分：
  (一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
    外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。經查，
    本件證人戌○○、酉○○、辰○○、江獻琛、陳成祥、施
    、卯○○、午○○、宙○○、申○○、未○○、宇○○、
    趙廣滿、亥○○、梅再興、玄○○、天○○、江程金、楊景
    行、地○○、Ｃ○○、陳武聰、Ｂ○○、Ａ○○、陳田智、
    傅麗娟、張賴麗玉、何秉昌、陳文昌、林義豐、蘇秀美、岩
    本哲、富田亞美、陳玉燕、小船井健一郎、羅惠文、黃子明
    於市調處所作之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，
    屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之
    3 、第159 條之5 之例外情形，核之上開說明，應不具證據
    能力，自不得作為本件認定事實之證據。
  (二)按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
    ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 亦定有明文。經
    查，本件證人戌○○（94年9 月30日）、辰○○（94年10月
    26日）、江獻琛（94年10月26日）、陳成祥（94年10月26日
    ）、施（94年10月26日）、宙○○（94年11月8 日）、
    申○○（94年11月8 日）、未○○（94年11月10日）、Ｂ○
    ○（95年5 月17日及95年5 月22日）、陳田智（95年5 月22
    日）、張賴麗玉（95年8 月23日）於檢察官偵訊中之陳述均
    未具結，核之上開說明，應不具證據能力，自不得本件認定
    事實之證據，惟以之作為彈劾證據尚非法所不許。
  (三)又證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，
    不得作為證據刑事訴訟法第160 條定有明文。經查，本件證
    人陳世圮、丑○○於高雄市「民間參與高雄都會區大眾捷運
    系統紅橘線路網建設案」甄審委員會中之發言，證人子○○
    、丑○○、辰○○於原審審理中對於高雄捷運公開六標是否
    適用政府採購法之意見，及證人梅再興高雄市議會會議中有
    關高雄捷運工程公開六標相關問題之發言，證人玄○○於原
    審審理中有關高雄捷運工程公開六標相關問題之陳述，均係
    陳述渠等個人意見或法律見解，並非以其個人實際經驗為基
    礎，核之上開說明，應不具證據能力，自不得本件認定事實
    之證據。
二、有證據能力部分：
  (一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
    之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文
    。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被
    害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢
    察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事
    訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有
    訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而
    實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，
    原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，
    職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該
    項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況
    」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰
    問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
  (二)本件證人卯○○（94年10月28日）、宇○○（94年11月11日
    ）、趙廣滿（94年11月11日）、亥○○（94年11月11日及94
    年11月14日）、天○○（94年11月14日）、江程金（94年11
    月14日）、證人地○○（94年11月14日）、楊景行（94年11
    月14日、95年7 月6 日及95年8 月1 日）、Ｃ○○（95年5
    月24日、95年6 月14日及95年7 月3 日）、陳武聰（95年7
    月6 日及95年8 月1 日）、Ｂ○○（95年6 月1 日及95年6
    月21日）、Ａ○○（95年5 月17日）、傅麗娟（95年5 月24
    日）、張賴麗玉即被告戊○○之妻於（95 年5月24日）、何
    秉昌（95年6 月12日）、蘇秀美（95年7 月19日及95年8 月
    1 日）、陳玉燕（95年8 月1 日）於偵查中向檢察官所為之
    陳述內容，業經具結，渠等未曾提及檢察官在偵查時有不法
    取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告或辯護人
    ，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，上開證
    人於偵查中之證言自均具有證據能力。
  (三)又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書
    、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款
    定有明文。經查，行政院公共工程委員會88年7 月5 日（88
    ）工程企字第8808140 號函、高雄市政府捷運工程局88年6
    月7 日88高市捷字第2747號函，均屬公務員於其職務上製作
    之紀錄文書、證明文書，亦查無何顯不可信之情形，均具有
    證據能力，而得作為本件認定事實之證據。
  (四)按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
    而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
    或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事
    人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1
    項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，
    視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明
    文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第
    159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調
    查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前
    聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（
    參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5
    依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合
    同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之
    情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌
    該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為
    證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有
    同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終
    結前聲明